Em ação civil pública, é possível cumular pedido de obrigação de fazer e de indenização pelo dano material

"O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que é possível, em ação civil pública ambiental, a cumulação de pedidos de obrigação de fazer e de pagamento pelo dano material causado. A decisão reverteu entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a pedido do Ministério Público mineiro. A Terceira Turma seguiu posição da ministra Nancy Andrighi, segundo a qual em nenhum momento há vedação legal à reparação pecuniária por eventual dano remanescente.

Inicialmente, o MP ajuizou ação civil pública contra um particular que teria desmatado área de um hectare de mata nativa de cerrado, pedindo sua condenação ao pagamento de indenização, ao reflorestamento da área danificada, além de não mais realizar intervenções na área e averbar a reserva legal na propriedade.

O proprietário da área foi condenado a efetuar o plantio de árvores de espécie nativa na propriedade, isolar a área com cerca de arame farpado e averbar a área de reserva legal. A decisão não determinou indenização do dano pecuniário, porque entendeu que “o fim precípuo da ação civil pública é compelir o réu a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, com a finalidade de preservar o bem tutelado ou a fazer retorná-lo ao ‘status quo ante’, devendo ocorrer condenação em dinheiro somente quando a primeira opção não for possível”. A decisão teve como base o artigo 3º da Lei n. 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública). 

O MP apelou ao TJMG, pleiteando que a condenação ao reflorestamento fosse cumulada com o pedido de indenização pecuniária pelo dano causado, mas não teve sucesso. Recorreu, então, ao STJ, alegando que a Lei n. 6.938/1981 possibilitaria a cumulação das condenações de reparar o dano e reflorestar a área.

Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi analisou o texto do artigo 3º da Lei de Ação Civil Pública, que determina que 'a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer'. A esse respeito, a relatora citou como precedente o Recurso Especial 605.323, da relatoria do ministro Teori Albino Zavascki, no qual entendeu que a conjunção “ou” do referido artigo 3º deve ser considerada com o sentido de adição, e não de exclusão, e que não haveria sentido negar à ação civil pública o que se permite no procedimento comum para a tutela de qualquer outro direito.

Noutro ponto, a ministra examinou se a indenização pelo dano material causado é efetivamente devida na hipótese dos autos. De acordo com a decisão do TJMG, a Lei n. 6.938/81 – que dispõe sobre a política nacional de meio ambiente – 'visa à recuperação da área degradada, somente impondo indenização em dinheiro quando não houver condições para a recuperação do meio ambiente'. Segundo a relatora, no entanto, 'em nenhum momento há vedação legal a que seja determinada também a reparação pecuniária por eventual dano remanescente'.

Por isso, a Terceira Turma condenou o particular a indenizar o dano causado à coletividade durante o período em que a área controvertida permaneceu desmatada, em valor a ser apurado em liquidação de sentença, por arbitramento. A decisão foi unânime".

Fonte: Notícias do STJ

Escuta telefônica pode ficar a cargo de órgão que não seja da polícia

"A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou legais escutas telefônicas realizadas, com ordem judicial, pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário (Cispen), órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro. Em consequência, a Turma negou habeas corpus em favor de um contador réu da Operação Propina S/A, a qual investigou um grande esquema de crimes tributários naquele estado.

O contador e mais 45 pessoas foram denunciadas pelo Ministério Público por crimes contra a ordem tributária, advocacia administrativa e lavagem de dinheiro. O escândalo veio à tona em 2007, ao final de investigações baseadas em escutas telefônicas. Segundo a acusação, uma quadrilha de fiscais, empresários, contadores e outras pessoas teria lesado a fazenda pública do Rio em cerca de R$ 1 bilhão. Os fiscais receberiam propina para acobertar irregularidades fiscais cometidas por várias empresas.

No STJ, o pedido de habeas corpus sustentou que a Cispen não teria atribuição para fazer as escutas telefônicas. Segundo a defesa do contador, a lei que regulamenta essas interceptações exige que o procedimento seja conduzido pela polícia judiciária, o que tornaria ilegal a escuta feita por qualquer outro órgão da administração pública.

Em seu artigo 6º, a Lei n. 9.296/1996 diz que, após a concessão da ordem judicial para a escuta, 'a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização'.

Para o ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, esse dispositivo da lei não pode ser interpretado de forma muito restritiva, sob pena de se inviabilizarem investigações criminais que dependam de interceptações telefônicas. 'O legislador não teria como antever, diante das diferentes realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as maiores e melhores condições para proceder à medida', disse o relator.

O ministro lembrou que o artigo 7º da lei permite à autoridade policial requisitar serviços e técnicos especializados das concessionárias de telefonia para realizar a interceptação, portanto não haveria razão para que esse auxílio não pudesse ser prestado por órgãos da própria administração pública. Ele comentou ainda que, no caso, embora a Cispen tenha centralizado as operações de escuta, houve participação de delegado de polícia nas diligências.

Com o habeas corpus, o contador pretendia retirar do processo as informações obtidas a partir das escutas telefônicas e também de operações de busca e apreensão realizadas por policiais militares, pois seriam provas ilícitas. O resultado seria a cassação do despacho judicial que recebeu a denúncia criminal contra ele. No entanto, a Quinta Turma, seguindo por maioria o voto do relator, negou o habeas corpus.

Quanto às apreensões feitas na residência do contador, a defesa alegou que a polícia militar não teria competência para isso. O relator, porém, lembrou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) considera legais as buscas e apreensões efetivadas por policiais militares".

Fonte: Notícias do STJ

Crime ambiental é permanente se ocupação irregular impede a regeneração da área verde

"O crime ambiental de ocupação irregular de área verde, mesmo gerando efeitos imediatos, pode ser considerado como crime permanente se a ocupação impede a regeneração natural do terreno. Essa foi a posição da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar habeas corpus de um morador de Brasília (DF) contra condenação por degradação de área pública invadida no Lago Sul, bairro nobre da capital.

A invasão ocorreu em dezembro de 1996, quando o réu cercou área verde pública para construção de quadra de areia e campo de futebol. O crime ocorreu antes da publicação da Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/1998) e da criação de reserva ambiental englobando o terreno, em 2001. Entretanto, o invasor foi condenado a seis meses de prisão em regime aberto pela ocupação irregular de área pública (artigo 20 da Lei n. 4.947/1966) e a um ano de reclusão pela violação do artigo 48 da Lei n. 9.605/98, que define o delito de impedir ou dificultar a regeneração de florestas e outras vegetações nativas.

A defesa do invasor impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), com a alegação de que a conduta era atípica, pois quando ocorreu o suposto delito ainda não havia lei definindo-o. Também afirmou que a possibilidade de punição já estaria prescrita, pois o crime seria instantâneo de efeitos permanentes, e o prazo previsto na lei já teria sido excedido.

O TJDFT não admitiu o recurso, mas, posteriormente, por ordem do próprio STJ, analisou a questão. Considerou-se que a acusação do artigo 48 da Lei n. 9.605/98 não estaria prescrita, mas, quanto à acusação de ocupação de área irregular, esta foi considerada conduta atípica. Isso porque a Lei n. 4.967/1966 não especificaria áreas públicas do Distrito Federal.

No habeas corpus impetrado ao STJ, a defesa voltou a afirmar que a conduta do réu seria atípica e pediu o trancamento da ação com base no artigo 48 da Lei n. 9.605/98, já que a conduta ocorreu antes da publicação da Lei de Crimes Ambientais.

No seu voto, a ministra Laurita Vaz apontou serem incontroversos tanto o dano ambiental quanto a invasão de área pública. Também apontou não ser relevante se, quando a vegetação foi retirada, a área ainda não era considerada de preservação. O que tipificaria a conduta como delituosa seria o fato de a ocupação da área impedir a recuperação da flora local.

'O paciente ocorre em crime permanente, até mesmo porque um campo de futebol gramado e uma quadra de vôlei de areia, por certo, demandam manutenção constante, justamente para impedir a regeneração natural da mata', esclareceu a relatora. A ministra afirmou que o invasor poderia fazer parar o delito a qualquer momento, 'bastava retirar a cerca que anexa seu terreno à área pública de preservação invadida quando foi notificado para tanto, e assim não o fez. A conduta narrada, portanto, amolda-se à definição de crime permanente em face da natureza duradoura da consumação'.

A ministra destacou que, em casos de crime permanente, o prazo de prescrição só passa a contar da interrupção do delito. No caso, o réu continuava impedindo a regeneração ambiental. E justamente por se tratar de crime permanente, conforme Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal (STF), incide a lei mais grave – no caso a Lei de Crimes Ambientais –, ainda que não fosse vigente à época da invasão da área".

Fonte: Notícias do STJ

Professora agredida dentro de escola deve ser indenizada pelo Estado

"O Distrito Federal deverá indenizar uma professora que foi agredida fisicamente por um aluno dentro da escola. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Estado pode ser responsabilizado por omissão quando não presta a devida segurança aos seus servidores. A decisão ainda manteve o valor da indenização em R$ 10 mil, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT).

De acordo com o processo, a professora já vinha sofrendo ameaças de morte pelo aluno agressor. Segundo ela, a direção da escola, apesar de ciente, não tomou medidas para o afastamento imediato do estudante da sala de aula e não providenciou sua segurança. Após o dano sofrido, foram realizados exames de corpo de delito e psicológicos, os quais demonstraram as graves lesões, danos físicos e morais. Segundo os autos, a professora passou a ter receio de ministrar aulas com medo de sofrer nova agressão, mesmo sendo remanejada para outro centro de ensino.

Inicialmente, a servidora ajuizou uma ação de reparação de danos contra o DF, o diretor e o assistente da escola onde lecionava, com o intuito de responsabilizá-los pela má prestação no atendimento e pela omissão do poder público. O valor estipulado pela docente para a indenização, em princípio, era de R$ 15 mil.

O Distrito Federal alegou que não pode ser responsabilizado diante de omissões genéricas e que era necessária a devida comprovação de culpa da administração em não prestar a devida segurança, tendo em vista que havia a presença de um policial que não foi informado pela direção da escola sobre o ocorrido em sala de aula. O Distrito Federal nega haver relação de causa entre a falta de ação do poder público e o dano configurado.

A decisão em primeiro grau estabeleceu a indenização no valor de R$ 10 mil e afastou a responsabilidade do diretor e do assistente da escola, e manteve o Distrito Federal como responsável pelo dano causado. A professora apelou ao TJDFT na tentativa de elevar o valor da indenização e ver reconhecida a responsabilização do diretor e do assistente do centro educacional. O TJDFT, por sua vez, manteve o valor da indenização e concluiu que os agentes públicos não deveriam ser responsabilizados. O tribunal reconheceu que a culpa recai exclusivamente ao Distrito Federal, a quem incumbe manter a segurança da escola.

O recurso especial interposto ao STJ busca afastar a responsabilidade do Estado por omissão no caso. No processo, o relator, ministro Castro Meira, esclareceu que ficou demonstrado o nexo causal entre a inação do poder público e o dano sofrido pela vítima, o que, segundo o relator, gera a obrigação do Estado em reparar o dano. O ministro ressaltou que o fato de haver um policial na escola não afasta a responsabilidade do DF, pois evidenciou a má prestação do serviço público.

No voto, o relator observou que ocorre culpa do Estado quando o serviço não funciona, funciona mal, ou funciona intempestivamente. Ao manter o entendimento do TJDFT, o ministro Castro Meira assegurou que o tribunal aplicou de maneira fundamentada o regime de responsabilidade civil".

Fonte: Notícias do STJ

Reformatio Pejus e sentença nula proferida por juízo incompetente

O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que "no julgamento de recurso exclusivo da defesa em que a condenação é anulada por incompetência absoluta do juízo, a nova pena imposta ao réu pelo juiz competente não pode ser mais severa do que a primeira. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo o ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, admitir a aplicação de pena mais gravosa, nesse caso, seria aceitar que, em apelo somente do réu, ele sofra penas mais severas do que teria se aguardasse o trânsito em julgado da condenação.

Para o ministro Mussi, ainda que haja anulação do processo por incompetência absoluta, deve-se considerar que este acontecimento só se tornou possível diante da irresignação exclusiva da defesa. Por isso, não é possível que no julgamento pelo juízo competente a situação do réu seja agravada, devendo prevalecer o princípio que proíbe a “reformatio in pejus” (reforma para pior).

A decisão também se baseou no princípio do juiz natural da causa, previsto como direito fundamental no inciso XXXVII do artigo 5º da Constituição Federal. Esse direito é instituído essencialmente em favor de quem é processado. De acordo com Mussi, não é concebível que uma garantia estabelecida em favor do acusado seja invocada contra ele, a fim de agravar sua situação em processo no qual apenas ele recorreu.

O relator destacou, ainda, a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), que também reconhece que, mesmo nos casos de anulação do processo em virtude de incompetência absoluta, aplica-se o princípio “ne reformatio in pejus”. Dessa forma, o juiz natural não pode fixar pena superior à estipulada pelo juízo incompetente.

No caso analisado, o réu foi condenado inicialmente a um ano de detenção – substituída por pena restritiva de direitos – e ao pagamento de 15 dias multa pelos crimes de calúnia e difamação.

Ele recorreu e a sentença foi anulada em razão da incompetência do juízo. A nova condenação foi fixada em 2 anos e 8 meses de detenção – substituída por duas reprimendas restritivas de direitos – e ao pagamento de 120 dias multa. Ao julgar a apelação, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) reduziu a pena para 1 ano e 8 meses e 40 dias multa.

Seguindo as considerações do relator, a Quinta Turma concedeu o habeas corpus para determinar que o TRF2 redimensione a pena, tendo como parâmetro o teto estabelecido pela sentença anulada".

Fonte: Notícias do STJ

RECEPTAÇÃO SIMPLES E QUALIFICADA. ART. 180, CAPUT, § 1º, DO CP.

"In casu, conforme os autos, os embargados foram denunciados pela prática do delito de receptação qualificada, uma vez que, no mês de agosto de 2003, ficou constatado que eles tinham em depósito, no exercício de atividade comercial, diversos veículos que sabiam ser produto de crime. Processados, sobreveio sentença, condenando-os pela infração do art. 180, § 1º, do CP às penas de quatro anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto e 30 dias-multa. Em sede de apelação, o tribunal a quo reduziu a pena para um ano e seis meses de reclusão, além de 15 dias-multa, sob o fundamento de que a pena estabelecida para o delito de receptação qualificada mostrava-se desproporcional à gravidade do crime. Segundo aquela corte, mais apropriada seria, na espécie, a fixação da pena nos limites previstos para a forma simples de receptação. Sobreveio, então, o REsp, ao qual, monocraticamente, foi negado seguimento, ensejando agravo regimental que também foi desprovido pela Sexta Turma deste Superior Tribunal. Nos embargos de divergência (EREsp), o MP ressaltou que a Quinta Turma do STJ, bem como o STF, vêm pronunciando-se sobre a matéria contra a possibilidade de aplicar a pena prevista no art. 180, caput, do CP quando caracterizada a forma qualificada do delito. A defesa, por sua vez, assinalou que, se acolhida a argumentação do embargante, haveria uma punição muito mais severa à receptação qualificada, praticada com dolo eventual, do que a prevista para a modalidade simples, mesmo com dolo direto. Nesse contexto, a Seção entendeu que, apesar dos fundamentos defensivos no sentido de que não seria razoável o agravamento da sanção do tipo penal qualificado, que traz como elemento constitutivo do tipo o dolo eventual, não há como admitir a imposição da reprimenda prevista para a receptação simples em condenação pela prática de receptação qualificada (crime autônomo). Assim, adotou o entendimento de que a pena mais severa cominada à forma qualificada do delito tem razão de ser, tendo em vista a maior gravidade e reprovação da conduta, uma vez que praticada no exercício de atividade comercial ou industrial. Observou tratar de opção legislativa, em que se entende haver a necessidade de repressão mais dura a tais condutas, por serem elas dotadas de maior lesividade. Desse modo, não existem motivos para negar a distinção feita pelo próprio legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, no seio da qual é mais reprovável a conduta praticada no exercício de atividade comercial, como ocorre no caso, cuja lesão exponencial resvala num sem número de consumidores, todos vitimados pela cupidez do comerciante que revende mercadoria espúria. Inviável, pois, sem negar vigência ao dispositivo infraconstitucional em questão e sem ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade constitucionalmente previstos, impor ao paciente, pela violação do art. 180, § 1º, do CP, a sanção prevista ao infrator do caput do referido artigo. Diante disso, acolheu, por maioria, os embargos a fim de reformar o acórdão embargado e dar provimento ao recurso especial, restabelecendo a condenação pela forma qualificada da receptação nos termos da sentença. Precedentes citados do STF: RE 443.388-SP, DJe 11/9/2009; do STJ: HC 128.253-SC, DJe 3/8/2009, e REsp 700.887-SP, DJ 19/3/2007. EREsp 772.086-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgados em 13/10/2010".

Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ

Apresentação de recibo falso na "malha fina" da Receita - crime autônomo.

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça registrou, no julgamento do REsp. 1162691/MG, que a regra é que o falso seja absorvido pela sonegação fiscal.
No entanto, tal não ocorre quando a falsidade não visa à consumação do delito tributário, mas sim a afastar a responsabilização penal.
Seria o caso, p.ex., de recibos inidôneos serem apresentados à Receita Federal após a entrega da declaração de renda (a chamada malha fina), buscando-se comprovar despesas não realizadas e que, deduzidas, suprimiram valores devidos a título de imposto de renda.

Sendo essa a hipótese examinada no recurso especial, a Turma, à unanimidade, recebeu a denúncia pelo crime autônomo de uso de documento falso:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E USO DE DOCUMENTO FALSO. DELITO DE USO DE DOCUMENTO FALSO QUE NÃO SE APRESENTA COMO MEIO NECESSÁRIO PARA A PRÁTICA DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. DELITO AUTÔNOMO. INAPLICABILIDADE DA ABSORÇÃO.
I - O delito constante do artigo 304 do CP somente é absorvido pelo crime de sonegação fiscal se teve como finalidade a sonegação, constituindo, em regra, meio necessário para a sua consumação. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
II - Na hipótese, o crime de uso de documento falso pode ser tido como crime autônomo, posto que praticado não para que fosse consumada a sonegação fiscal, mas sim para assegurar a isenção de eventual responsabilidade penal.
Recurso especial provido” - destacou-se; STJ, 5ª T., REsp. 1162691/MG, rel. Min. Felix Fisher, DJe 27/09/2010.

Denúncia por abuso de autoridade pode se embasar apenas em depoimento da vítima

"Um delegado de polícia de Itacaré (BA) seguirá respondendo a acusação de abuso de autoridade. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu cabível a denúncia embasada apenas no depoimento da vítima.

O delegado, um policial e um terceiro teriam realizado buscas na casa da vítima e a deixado presa por uma noite, tudo sem inquérito, mandado ou flagrante formal. A vítima era empregada doméstica do terceiro, e estaria sendo investigada por furto na residência dele.

Conforme a ministra Maria Thereza Moura, a denúncia do Ministério Público (MP), recebida pelo juiz, descreve apropriadamente as ações delituosas atribuídas aos réus, que teriam cometido abuso de autoridade ao atentar contra a liberdade de locomoção e a inviolabilidade de domicilio da vítima.

A relatora também afirmou que a inexistência de inquérito policial anterior à denúncia não leva à falta de justa causa para a ação. Para a ministra, o inquérito sempre foi dispensável, principalmente no caso de denúncia contra o delegado de polícia da cidade e um de seus agentes.

Em relação ao abuso de autoridade, a própria lei dispensa claramente a peça, determinando que a ação penal será iniciada independentemente de inquérito policial, por denúncia do MP instruída com a representação da vítima. A denúncia deve ser apresentada em 48 horas do depoimento, desde que os fatos constituam em tese caso de abuso de autoridade.

A ministra conclui afirmando que, conforme manifestou-se o MP Federal, não seria conveniente esperar que a autoridade policial produzisse prova contra si, mesmo que se designasse para o inquérito outros agentes, não diretamente envolvidos na situação.

A Sexta Turma também rejeitou o argumento de que o julgamento do habeas corpus, no tribunal de origem, teria sido nulo por erro induzido pela secretaria do órgão julgador. A defesa alegava que, apesar de oficialmente pautado, na data e hora prevista um funcionário do tribunal informou que a relatora estaria em férias no período, e que o processo não seria julgado. Posteriormente, o funcionário informou, por telefone, que ela voltou antecipada e inesperadamente das férias, levando o caso a julgamento.

Mas a ministra entendeu que no confronto entre a intimação oficial e alegação não comprovada de forma inequívoca de que o advogado fora levado a erro pela secretaria, deve prevalecer a informação oficial".

Fonte: Notícias do STJ

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena

Eis o quanto decidiu o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do HC 97256:

"Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.

HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010".

Fonte: Informativo 598 do STF

Novas Súmulas do STJ!

454 - "Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índece aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/1991".

455 - "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do Código de Processo Penal deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo".

456 - "Não há correção monetária dos salários de contribuição de diversos benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988". (Os julgados fazem referência ao auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão e auxílio reclusão).

457 - "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".

458 - "A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros, independentemente da existência de contrato de trabalho".

459 - "A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao fundo".

460 - "É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte".

461 - "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

462 - "Nas ações em que representa o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), a Caixa Econômica Federal (CEF) não está isenta de reembolsar as custas antecipadas pela parte vencedora".

463 - "Incide imposto de renda sobre o valores percebidos a título de indenição por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo".

464 - "A regra de imputação de pagamentos estabelecida no artigo 334 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária".

Fonte: Notícias do STJ

MP PODE PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE QUESTIONA ISENÇÃO TRIBUTÁRIA

"A Primeira Turma do Superior Tribunal (STJ) decidiu, por unanimidade, que o Ministério Público tem legitimidade para atuar em defesa do patrimônio público lesado por renúncia fiscal inconstitucional. O recurso foi interposto pela Associação Prudentina de Educação e Cultura (Apec) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3° Região (TRF3), para decretar a extinção da ação por ausência de interesse e legitimidade ativa do Ministério Público (MP).

O Ministério Público Federal (MPF) impetrou ação civil pública para que fosse declarada a nulidade, com efeitos retroativos, do registro e do certificado de entidade filantrópica concedidos à Apec, e que houvesse, também, a adaptação do estatuto da entidade para fazer constar a finalidade lucrativa. O certificado conferiu à entidade isenção de impostos e contribuições sociais que, segundo o MPF, foram utilizados com o intuito de distribuição de lucros, inclusive com o financiamento e a promoção pessoal e política de alguns de seus associados, o que gerou a ocorrência de grave lesão aos cofres públicos.

Em primeiro grau, a sentença extinguiu o processo sem julgamento do mérito, não conhecendo a legitimidade ativa do MPF de agir na causa, tendo em vista a natureza fiscal da matéria. De outra forma foi o entendimento do TRF3, que reformou a sentença. O tribunal entendeu que o MPF tem legitimidade e interesse na ação, uma vez que não estaria diante de uma controvérsia em torno de eventuais tributos que a ré teria deixado de recolher, mas sim de algo maior: a defesa da moralidade administrativa.

A Apec, em recurso ao STJ, alegou que houve violação ao Código de Processo Civil (CPC) e que o cancelamento do registro é ato de competência do órgão que o conferiu, dependendo do atendimento de uma série de requisitos. A entidade acrescentou que a administração suspendeu a imunidade tributária no ano em que as supostas infrações foram encontradas, não havendo interesse na demanda. A Apec entendeu, ainda, que a pretensão do MPF é a aplicação de uma pena não prevista em lei: obter decisão judicial que impeça a concessão ou renovação, assim como os efeitos presentes, passados e futuros do certificado.

O ministro Hamilton Carvalhido, em voto, entendeu que está claro o desvio de finalidade por parte da Apec. O dinheiro decorrente da isenção tributária deveria ter sido investido em prol da educação e não para financiar a promoção pessoal e política de seus sócios, configurando, assim, a agressão à moralidade administrativa. Segundo o ministro, a emissão indevida do certificado pode afetar o interesse social como um todo.

O ministro Hamilton Carvalhido ressaltou que o objeto da ação ultrapassa o interesse patrimonial e econômico da administração pública, atingindo o próprio interesse social ao qual as entidades filantrópicas visam promover. Já em relação à suspensão da imunidade tributária, o ministro entendeu que não houve esgotamento do objeto da ação, pois o que se pretendia era a nulidade do ato administrativo, bem como o reconhecimento de ofensa à moralidade administrativa".

Fonte: Notícias do STJ

STJ: ampliação excepcional do conceito de consumidor

"DECISÃO

STJ reconhece amplitude do conceito de consumidor em casos especiais.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a ampliação do conceito de consumidor a uma pessoa que utilize determinado produto para fins de trabalho e não apenas para consumo direto. Com tal entendimento, a Terceira Turma negou provimento a recurso especial interposto pela Marbor Máquinas Ltda., de Goiás, que pretendia mudar decisão de primeira instância. A decisão beneficiou uma compradora que alegou ter assinado, com a empresa, contrato que possuía cláusulas abusivas.

A consumidora, Sheila de Souza Lima, ajuizou ação judicial pedindo a nulidade de determinadas cláusulas existentes em contrato de compra e venda firmado com a Marbor para aquisição da determinada máquina, mediante pagamento em vinte prestações mensais. O acórdão de primeira instância aceitou a revisão do contrato da compradora, de acordo com a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Mas, ao recorrer ao STJ, a Marbor alegou que não se configura como relação de consumo um caso em que o destinatário final adquire determinado bem para utilizar no exercício da profissão, conforme estabelece o CDC. Argumentou, ainda, que de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), a ação deve ser julgada no foro eleito pelas partes - uma vez que, no contrato firmado, foi eleito o foro da comarca de São Paulo (SP) - para dirimir eventuais controvérsias da referida relação contratual, e não a comarca de Goiânia (GO) - onde correu a ação.

Amplitude

Ao proferir seu voto, a ministra relatora do recurso no âmbito do STJ, Nancy Andrighi, considerou que embora o Tribunal tenha restringido anteriormente o conceito de consumidor à pessoa que adquire determinado produto com o objetivo específico de consumo, outros julgamentos realizados depois, voltaram a aplicar a tendência maximalista. Dessa forma, agregaram novos argumentos a favor do conceito de consumo, de modo a tornar tal conceito “mais amplo e justo”, conforme destacou.

A ministra enfatizou, ainda, que “no processo em exame, o que se verifica é o conflito entre uma empresa fabricante de máquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peças e acessórios para a atividade confeccionista e uma pessoa física que adquire uma máquina de bordar em prol da sua sobrevivência e de sua família, ficando evidenciada sua vulnerabilidade econômica”.

Por conta disso, a relatora entendeu que, no caso em questão, pode sim ser admitida a aplicação das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, “desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica” da pessoa. Os ministros que compõem a Terceira Turma acompanharam o voto da relatora e, em votação unânime, negaram provimento ao recurso da empresa Marbor".

Fonte: Sítio do STJ

Foro de vice-governador na Justiça Federal.

A 2ª Seção do TRF1, em questão de ordem suscitada no INQ 0065269-06.2009.4.01.0000/AC, decidiu, à unanimidade, que vice-governador não possui foro por prerrogativa de função na Justiça Federal, devendo ser processado e julgado no 1º grau por crime contra a União - e-DJF1 02/08/2010, p. 08; inteiro teor disponível na Internet.
Registrou-se que a aplicação do princípio da simetria, para firmar foro especial - que é exceção à regra, deve ter seu ponto de partida na Constituição Federal – como no caso dos prefeitos (inc. X do art. 29 da CF), e não em Constituição de Estado, sob pena da norma estadual sobrepor-se à federal.
O Tribunal ainda fez o acréscimo de que a competência originária dos TRFs está expressamente prevista no art. 108 da Constituição Federal.

Princípio da insignificância não se aplica a atos de improbidade

"Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito que utiliza maquinário público em proveito pessoal, em razão da própria condição que esses ostentam. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou a um prefeito a aplicação desse princípio a uso de bem público em propriedade particular.

A pena foi imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao então prefeito Petronílio José Vilela, do município de Taquaral (SP), condenado a dois anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. O prefeito foi denunciado com base no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, por realizar serviços de terraplanagem em sua propriedade particular, no valor de R$ 40,00.

Além da pena restritiva de direito, o então prefeito sofreu a condenação da perda do mandato e inabilitação pelo prazo de cinco anos. A defesa ingressou com um pedido liminar em habeas corpus, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. Para a defesa, o princípio da insignificância deveria ser aplicado ao caso, dado à modicidade.

Segundo a Sexta Turma, não é possível conceder o pedido de habeas corpus, pois o prefeito deve pautar sua conduta pela ética e pela moral. “O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivados pela ‘praxe’ local, não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado”, como apontou a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura".

Fonte: Notícias do STJ

Violação a súmula não pode ser discutida em recurso especial

"Violação a súmula não é passível de ser discutida em recurso especial, pois tal documento não se enquadra no conceito de lei federal previsto no artigo 105 da Constituição Federal. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu de recurso especial de consumidor contra o Banco do Estado do Rio de Janeiro (Banerj).

Tudo começou com ação monitória fundada em contrato de cheque especial proposta pelo banco contra o consumidor, com o objetivo de cobrar dívida decorrente de saldo a descoberto em contrato de abertura de crédito em conta-corrente, no valor inicial de R$ 15.765,64.

A ação foi julgada procedente em primeira instância. Ao julgar o mérito, o juiz excluiu do valor condenatório o correspondente à capitalização de juros praticada pelo banco. Insatisfeito, o consumidor apelou, alegando, entre outras coisas, cerceamento de defesa.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) afastou esse argumento. “Intimação para a manifestação das partes sobre o teor da conclusão pericial contábil, nesta lide, realizada devidamente, consoante conteúdo de certidão cartorária, neste sentido. Inocorrência, pois, do alegado cerceamento de defesa, na hipótese”, diz um trecho da decisão.

Ainda segundo o TJRJ, o credor que possui prova escrita do débito, que, no entanto, não tenha força de título executivo, pode lançar mão do procedimento monitório, para buscar de forma mais célere a constituição do referido título em executivo judicial.

Embargos de declaração foram opostos em seguida, mas foram rejeitados. O consumidor recorreu, então, ao STJ, alegando violação aos artigos 165, 458, 535, 1.102-A e 1.102-B do Código de Processo Civil (CPC), ao Decreto n. 22.626/1933 e à Súmula n. 247/STJ. Segundo alegou, os documentos juntados são insuficientes ao procedimento monitório, visto que não comprovam o (suposto) débito do ora recorrente.

“Não há violação ao artigo 535 do CPC quando a corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente”, afirmou, inicialmente, o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão.

Ao votar pelo não conhecimento do recurso, o relator afirmou, ainda, não caber recurso especial em que se alega violação a súmula, pois ela não se enquadra no conceito de lei federal previsto no artigo 105 da Carta da República. “A circunstância de o recorrente não indicar os artigos supostamente transgredidos impede o conhecimento do recurso pelo óbice da Súmula n. 284/STF”, acrescentou o ministro.

Quanto ao mérito da questão, o relator observou que o TJRJ afirmou ser a perícia contábil a única prova hábil a demonstrar se o valor indicado corresponde ao débito efetivo do correntista, o que teria ficado demonstrado no caso.

“Para se entender de maneira diversa, indispensável seria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial", acrescentou o ministro. Ressaltou, no entanto, que ao devedor não será vedada, presentes as circunstâncias legais (artigo 475-L, V, do CPC), a oportunidade de alegar e provar o excesso de execução".

Fonte: Notícias do STJ (17.08.2010)

Plano de Saúde responde por erro causado por médico por ela indicado

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade passiva de Plano de Saúde que indica profissional que comete erro médico: "quem se compromete a prestar assistência médica, por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam".

No caso, reconheceu-se a responsabilidade do médico que retirou, sem consentimento, as mamas da paciente, bem como do Plano de Saúde pela indicação do profissional, o que acarretou o aumento da indenização devida à recorrente, à título de compensação do dano moral, de R$ 50.000,00 para R$ 120.000,00.

Fonte: Notícias do STJ (28.07.2010)

Sonegação fiscal. Encerramento do procedimento administrativo. Peculiaridades do caso concreto

Os crimes definidos no artigo 1º da Lei 8.137 - conforme entendimento jurisprudencial consolidado no STF - exigem a constituição definitiva do tributo para que haja justa causa para a ação penal (condição objetiva de procedibilidade ou elemento normativo do tipo).

Nesse rumo, pendente procedimento administrativo, impedida está a instauração do inquérito policial e o início da ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição.

Recentemente, o referido entendimento sofreu mitigação (votação unânime) no julgamento do HC 95443/SC, da relatoria da Ministra Ellen Gracie:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1°, da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. 1°). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

O leading case apresentava particularidades: os representantes da empresa, supostamente sonegadora, recusaram-se a apresentar informações sobre determinada conta bancária; as quais eram imprescindíveis para a conclusão do procedimento fiscal instaurado.

Assim, o Ministério Público pediu judicialmente a quebra do sigilo bancário da empresa, sem, no entanto, a formalização de tal pedido em autos de inquérito ou de procedimento judicial, ensejando a impetração de HC perante o TJSC.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem para anular o despacho que deferiu a quebra do sigilo bancário, por considerá-lo "manifestamente ilegal, haja vista, haver sido prolatado sem forma de figura de juízo, ausentes o inquérito ou processo judicial".

Nesse contexto, o Ministério Público estadual requisitou a instauração de inquérito, no bojo do qual foi formalizado o pedido judicial de afastamento do sigilo bancário da empresa dos pacientes.

Frise: a requisição do Ministério Público para instaurar inquérito deu-se apenas pela necessidade de formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra de sigilo bancário de conta utilizada para depósitar as quantias advindas do não-recolhimento de ICMS.

Como faz ver trecho do voto da relatora:

"Ora, se a Fazenda estadual não tinha como concluir a fiscalização da empresa sem os extratos da conta corrente nº 52132-9, da agência 337-9, do Banco Bradesco - que não foram entregues pelos pacientes - e se para determinar o afastamento do sigilo desta conta bancária era necessária a instauração do inquérito policial, por força de decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a não instauração do inquérito significava inviabilizar a fiscalização da empresa".

A instauração do inquérito policial, a despeito do encerramento do procedimento administrativo, possibilitou que a Fazenda realiza-se uma completa fiscalização na empresa, uma vez que apresentava sérios indícios de irregularidades.

No caso R$ 23 milhões relativos à falta de recolhimento do ICMS poderiam ter ficado escondidos do fisco estadual se não tivesse sido requerida e deferida a quebra do sigilo bancário.

Desse modo, asseverou a relatora:

"Não consigo enxergar, com a devida vênia, constrangimento ilegal com a instauração de inquérito policial, para pacientes que se negaram a fornecer documentos solicitados pela Fazenda durante processo de fiscalização que visava apurar eventual sonegação de tributo. Ao meu sentir, considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que era imprescindível para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivale a assegurar a impunidade da sonegação fiscal"
(...)
Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização"
(...)
Sem o inquérito policial, que serviu de instrumento para formalizar o afastamento do sigilo bancário da empresa, a Fazenda estadual ficaria de "mãos atadas", impossibilitada de exercer sua função de fiscalização e de velar pelo correto pagamento dos tributos estaduais".

Apropriação indébita previdenciária e o princípio da insignificância.

No que concerne à hipótese de aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material no crime de apropriação indébita previdenciária, percebe-se duas correntes na jurisprudência.

Uma entende que a conduta é atípica se o não-repasse previdenciário ficar dentro dos limites que autorizam a suspensão/extinção do crédito/executivo fiscal, previstos nas Leis 9.441/1997 e 10.522/2002 e em portarias da Previdência Social – ver, p.ex., TRF1, RSE 200638000222187, 3ª T., rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, e-DJF1 05/02/2010, p. 122.

Outra, tem que, independentemente do montante dos valores não recolhidos, não há se falar em lesão ínfima, pois considera que o bem jurídico tutelado pelo art. 168-A do Código Penal é a regularidade do sistema previdenciário, o que não se confunde com os interesses patrimoniais do Estado-fisco – ver, p.ex., TRF3, ACR 200361240001608, 1ª T., rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 23/09/2009, p. 44. Põe-se em destaque que a estabilidade do custeio do regime geral previdenciário interessa a toda a sociedade, inclusive às gerações futuras, que terão que lidar com o déficit da Previdência Social, contribuindo para pagar os benefícios da parcela da população – cada vez com maior expectativa de vida -, que for se aposentando. Nesses termos é que o aspecto patrimonial do delito em questão é compreendido apenas como meio para a concretização do fim determinado pelo art. 195 da Constituição Federal.

Recentemente, essa segunda corrente ganhou reforço na 1ª T. do STF que “(...) tendo em conta o valor supra-individual do bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação do princípio da insignificância. Consignou-se que, não obstante o pequeno valor das contribuições sonegadas à Previdência Social, seria incabível a incidência do almejado princípio” – destacou-se; do Informativo 592.

Sonegação fiscal e posterior delito de falso

Há julgados da 4ª Turma do TRF1 que consideram haver delito autônomo de falso quando o contribuinte de IR cai na malha fina do Fisco e junta ao procedimento de fiscalização documentos falsos - por exemplo, recibos -, para justificar deduções correspondentes a despesas não realizadas.

O entendimento da 4ª Turma funda-se na premissa de que a sonegação fiscal se consuma com a prestação de informação falsa na declaração de renda entregue, ainda que pendente a constituição final do montante devido - condição objetiva de procedibilidade -, pelo que a falsidade cometida em meio à fiscalização/apuração do valor sonegado é fato posterior e axiologicamente independente do delito do inc. I do art. 1º da Lei 8.137/1990:

“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”.

A finalidade de iludir o Estado, afastando a responsabilidade penal, não se confunde com a de sonegar, já executada e consumada.

E essa falsidade posterior também não tem como ser absorvida pelo crime do inc. IV do art. 1º da Lei 8.137/1990 -“constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”, em que os documentos falsos devem ser usados para instruir desde já a declaração de renda.

Sendo autônomo o falso praticado em meio à fiscalização, o parcelamento/quitação integral do devido em nada influi na persecução penal quanto a esse crime.

Ainda há se ver que quando terceiro - geralmente profissional da área de saúde - emite os recibos ideologicamente falsos apresentados pelo contribuinte no procedimento fiscal, não tem por finalidade sonegar, afinal esta conduta já foi praticada, mormente quando remunerado pela emissão dos documentos extemporâneos e falsos. Assim, esse terceiro deve responder pela falsidade, não podendo sua conduta ser considerada absorvida pela sonegação.

Eis exemplos desses precedentes da 4ª Turma:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMOSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. Não se apresenta juridicamente possível o trancamento da ação penal com fundamento no pagamento parcial de débitos, pois somente a quitação integral da dívida possibilitaria a adoção de tal medida.

2. Não há que se falar, no caso ora em comento, na absorção do delito de falso pelo previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que, em uma análise preliminar, conforme narrado na denúncia, a prática do crime de uso de documento falso não foi motivada pelo desejo de consumar o crime contra a ordem tributária, mas a intenção do agente, com a prática do falso, foi eximir-me de qualquer responsabilidade penal.

3. A jurisprudência desta turma é no sentido de que em sendo o falso praticado em data posterior à consumação da sonegação fiscal, com o propósito de acobertar a existência desse último, não há que se falar em absorção. Precedentes do STJ.

4. Habeas Corpus denegado” (TRF1, 4ª T., rel. conv. Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, e-DJF1 18/01/2010, p.36).

“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. ART. 304 C/C 299 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO PELO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. No caso em comento, tendo em vista que a suposta apresentação dos documentos contrafeitos teria se dado em momento posterior à prática do delito fiscal, resulta que, em princípio, o delito de falso não foi o meio necessário ou normal fase de execução do crime de sonegação fiscal. Por conseguinte, não há que se falar na absorção dos delitos capitulados nos arts. 304 c/c 299 e 299, ambos do Código Penal, pelo delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, considerando que a intenção dos agentes, com a suposta prática do falsum, em um exame primeiro, inerente a presente fase do processo, foi a de se eximir de responsabilidade penal, assim como, em relação ao profissional da área de Psicologia, buscou-se auferir lucro indevido com a emissão de notas fiscais indicadas como falsas. Precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.

2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, na linha do posicionamento aqui adotado, tem precedente jurisprudencial entendendo pela não aplicação do princípio da absorção quando o crime de falso possui potencialidade lesiva ampla, que não se esgota na prática do crime tributário.

3. A denúncia oferecida em desfavor dos ora recorridos (fls. 02-A/04-A), referente aos crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica, preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se cogitar, portanto, em ausência de justa causa para instauração da ação penal.

4. Decisão recorrida reformada.

5. Recurso em sentido estrito provido” (TRF1, RSE 200538000452955, 4ª T., rel. Des. Fed. I´talo Fioravanti Sabo Mendes, e-DJF1 05/06/2009, p. 143).

No entanto, a 3ª Turma do TRF1 possui entendimento diametralmente oposto: pela absorção do delito posterior de falsidade pelo crime de sonegação, considerando que aquele seria exaurimento deste, desdobramento da finalidade de sonegar - ver, p.ex., HC 2009.01.00.009019-4/MG e RSE 2007.38.00.020571-5/MG.

União responde objetiva e solidariamente por acidente radioativo

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade da União para figurar no pólo passivo de demanda que apura a responsabilização civil objetiva decorrente das contaminações ocorridas em Goiânia por Césio 137.

No caso, dispensou-se a comprovação de dolo ou culpa por parte da União, apesar de sua conduta ser qualificada como omissiva - "não-desenvolvimento de programas de inspeção sanitária dos equipamentos de radioterapia".

A Segunda Turma destacou que "o artigo 8º do Decreto n. 81.394/1975, que regulamenta a Lei n. 6.229/1975, atribuiu ao Ministério da Saúde competência para desenvolver programas cujo objetivo é a vigilância sanitária dos locais, instalações, equipamentos e agentes que utilizem aparelhos de radiodiagnóstico e radioterapia".

O relator disse, ainda, que a ausência de comunicação do Departamento de Instalações e Materiais Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear foi decisiva para a ocorrência do acidente que vitimou diversas pessoas em Goiânia vinte anos atrás.

Fonte: Notícias do STJ

Mudança de posicionamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento acerca da intempestividade de recursos interpostos antes da publicação da decisão no Diário de Justiça, por força da nova sistemática de publicação via internet.

Nesse sentido, confiram os seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO - TEMPESTIVIDADE - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.

2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.

3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET.

4. Agravo regimental provido" (EREsp 492.461).

"Entendo que no momento em que há publicação das decisões pela Internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo DJU.

Aliás, a Primeira Turma tem precedente no sentido de devolver o prazo a advogado que acompanha o processo via Internet e acabou deixando escapar o recurso porque houve atraso no registro dos processos.

Neste sentido, anote-se:

PROCESSUAL - PRAZO - JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS VIA INTERNET - ERRO - JUSTA CAUSA - DEVOLUÇÃO DE PRAZO  - CPC, ART. 182.

- Informações prestadas pela rede de computadores operada pelo Poder Judiciário são oficiais e merecem confiança. Bem por isso, eventual erro nelas cometido constitui 'evento imprevisto, alheio á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.

Reputa-se, assim, justa causa (CPC, Art. 183, §1º) fazendo com que o juiz permita a prática do ato, no prazo que assinar (art. 183, §2º) (REsp 390.561/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, unânime, DJ 26/08/2002, pág. 175).

Pondero, ainda, que a demora na publicação das decisões, via Imprensa Oficial, não coloca o Judiciário em condições de cobrar dos causídicos o acompanhamento das lides pelo Diário Oficial" (Trecho do voto da ministra Eliana Calmon, relatora, por ocasião do julgamento do AgRg no EDcl no AgRg no REsp 262.316).

Oportuno ainda lembrar que esta situação não se confunde com aquela tratada no enunciado 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação". Este verbete trata apenas da necessidade de o embargante reiterar seu recurso especial, caso tenha interposto ambos os recursos (embargos de declaração e recurso especial) conjuntamente, sob pena deste último ser julgado intempestivo.

Estupro e atentado violento ao pudor: tipo misto cumulativo

               O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o novo crime de estupro. A Quinta Turma, na linha de sua jurisprudência, manteve o entendimento de ser impossível reconhecer a continuidade delitiva entre as condutas antes tipificadas como estupro e o atentado violento ao pudor. Malgrado o novo tipo abranja ambas as condutas num único delito, a Turma entendeu tratar-se de um tipo misto cumulativo que, portanto, admite a soma das penas.

Fonte: Notícias STJ

Prova emprestada de processo criminal pode ser usada em âmbito disciplinar

O Superior Tribunal de Justiça reforça o entendimento do Supremo Tribunal Federal e garante a possibilidade de utilização de prova emprestada em processo disciplinar.

"Apesar de os sigilos de correspondência e de dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar (PAD). O ministro Napoleão Maia Filho chegou a esse entendimento ao julgar mandado de segurança impetrado por dois auditores fiscais do INSS contra ato de demissão, por suposto recebimento de propina.

No recurso ao STJ, a defesa dos servidores públicos alegou que o uso de degravações das fitas referentes aos telefonemas interceptados em processo penal seria irregular. Como o processo disciplinar seria baseado exclusivamente nessa prova, este deveria ser anulado. Afirmou que isso teria cerceado a defesa dos acusados. Também haveria outras irregularidades, como o fato de os membros da comissão disciplinar terem sido nomeados de modo irregular, em desacordo com o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990.

Outra irregularidade alegada pela defesa seria o fato de o presidente da comissão ser servidor de nível médio, sendo que ele deveria, obrigatoriamente, ser de nível superior. Já o INSS alegou que não é possível o uso de mandado de segurança em processo administrativo. Também afirmou não haver comprovação no processo de qualquer cerceamento à defesa dos servidores.

No seu voto, o ministro Napoleão Maia Filho apontou que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a comissão disciplinar pode se utilizar de prova criminal migrada de processo penal em PAD. Isso vale mesmo para provas que quebrem sigilos garantidos pela Constituição Federal. O relator também afirmou que o fato de o presidente da comissão não ser um auditor fiscal, de nível superior, não torna nulo o processo, já que o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990 exige apenas que o presidente da comissão tenha nível de escolaridade igual ou superior ao dos acusados.

O ministro também apontou que as nulidades em processo disciplinar só têm sido reconhecidas, no STJ, quando causam claro prejuízo à defesa do acusado, o que, a seu ver, não ocorre no caso. Com essa fundamentação, o magistrado negou o pedido. A Terceira Seção acompanhou o entendimento do ministro".

Fonte: Notícias do STJ

Estatuto do Desarmamento - uma visão à luz da EC 32

Com base no inc. XXXIX do art. 5º da Constituição Federal - “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, construiu-se a tese de que seria possível medida provisória tratar de matéria penal, desde que pro reo, pois a Constituição exigiria lei em sentido estrito apenas quanto a tipificação/apenação de condutas.

Esse entendimento foi acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 08/11/2000, do recurso extraordinário 254818/PR: “(...) medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade (...)” - rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU I 19/12/2002, p. 81.

No entanto, sobreveio a Emenda Constitucional 32, de 11/09/2001, que conferiu nova redação ao art. 62 da Constituição Federal, explicitando matérias que não poderiam ser objeto de medida provisória, dentre elas, direito penal - alínea “b” do inc. I do § 1º do referido art. 62.

Nesses termos, a questão que surge é se esse entendimento do Supremo, anterior à Emenda Constitucional 32, subsiste em face do novo texto constitucional, que proíbe medida provisória sobre matéria penal, sem distinções quanto a gravame ou benefício ao réu.

E essa questão ganha contornos concretos ao se ter em mente que o prazo para entrega de armas de fogo à autoridade policial, nos termos do Estatuto do Desarmamento, foi estendido sucessivamente por meio de medidas provisórias editadas após a publicação da Emenda Constitucional 32, pelo que não compreendidas na ressalva, constante no art. 2º da própria Emenda, de que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. E essas medidas provisórias repercutiram na tipificação do crime de posse/porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei 10.826/2003), pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que - ver habeas corpus 200901820472, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, DJE 29/03/2010 - tais prorrogações de prazo levaram a uma abolitio criminis temporária.

Note-se que, s.m.j., a nova redação do art. 62 da Constituição Federal não foi levada em conta na construção dessa tese de atipicidade temporária, calcada em medidas provisórias.

Efeito Translativo em Recurso Especial

A seguir, acórdão sobre prescrição em matéria tributária em que se conferiu efeito translativo a Recurso Especial.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LEI N. 7.787/89. RESOLUÇÃO 14/95 DO SENADO FEDERAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. APLICAÇÃO DA TESE DO "5 + 5". EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ART. 269, IV, DO CPC.

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da ora recorrida para afastar a ocorrência da prescrição.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões recursais, a recorrente alega violação do art. 535 do CPC. Sustenta que, a despeito da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo deixou de analisar a efetiva ocorrência de prescrição na hipótese, ainda que se considere a prescrição na tese dos "5 + 5", tendo em vista que a ação foi ajuizada em novembro de 2000 e trata de crédito de setembro de 1989.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso especial para anular o acórdão recorrido para que outro seja proferido em seu lugar, sanando, assim, a omissão apontada.

Em contrarrazões, a recorrida sustenta que não há que se falar em prescrição na hipótese, pois o termo a quo da prescrição ocorreu quando, em razão da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de recurso extraordinário que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89, foi editada a Resolução n. 14/95 pelo Senado Federal dando eficácia erga omnes àquele julgado.

O presente recurso especial foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte e vindo-me conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

O recurso especial merece conhecimento, eis que a recorrente explicitou claramente as razões pelas quais entende ter ocorrido violação do art. 535 do CPC na hipótese, demonstrando, ainda, a relevância da questão tida por não analisada adequadamente pelo acórdão recorrido, qual seja, a ocorrência de prescrição da ação, ainda que se considere a tese dos "5 + 5".

Quando da oposição de embargos de declaração na origem, a Corte a quo achou por bem rejeitá-los ao argumento de que "o juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já encontrado o motivo suficiente para fungar a decisão..." (fl. 183).

Em que pesem os argumentos da Fazenda Nacional, entendo que não houve violação do art. 535 do CPC na hipótese, eis que o acórdão recorrido, ainda que não o tenha feito de forma clara e explícita, acabou por entender que o termo a quo da prescrição se deu com a edição da Resolução n. 14/95 do Senado Federal que deu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89 pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, não há que se falar em omissão na hipótese.

Contudo, o acórdão recorrido merece reforma.

Impende registrar que, uma vez aberta a instância especial pelo conhecimento do recurso, é possível a análise de questões de ordem pública, ainda que não alegadas pelas partes, haja vista a existência do efeito translativo do recurso. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado:

'TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 128 E 460 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Até mesmo as questões de ordem pública, passíveis de conhecimento ex officio, em qualquer tempo e

grau de jurisdição ordinária, não podem ser analisadas no âmbito do recurso especial se ausente o requisito do prequestionamento. 2. Excepciona-se a regra se o recurso especial ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicação, mesmo que de forma temperada, na instância especial. Precedentes. 3. Aplicação analógica da Súmula 456/STF, segundo a qual "o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie". 4. Diz-se extra petita a decisão que aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pelo autor na inicial, isto é, aquela que confere provimento judicial sobre algo que não foi pedido. 5. Na hipótese, as autoras, ora recorrentes, defenderam que o enquadramento das atividades da empresa, para fins de apuração das alíquotas do SAT, deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa. A Corte regional, porém, proferiu julgamento diverso relativo à possibilidade de o decreto regulamentador dispor sobre o grau de risco das atividades desenvolvidas pelas empresas, dada a impossibilidade de a lei prever todas as condições sociais, econômicas e tecnológicas que emergem das atividades laborais. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (EDcl nos EDcl no REsp 920.334/SP, Rel. Ministro Castro

Meira, Segunda Turma, DJ 12.8.2008 - grifei)'.

No caso em análise, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição.

É que a Primeira Seção desta Corte, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 35.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" Também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - RECURSO ESPECIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC N. 108/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA MENCIONADA LEI COMPLEMENTAR - ENTENDIMENTO DA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de Justiça na assentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar, por maioria, a tese de ser o termo inicial, para fluência do interregno prescricional, a data da declaração de inconstitucionalidade do tributo, adotando o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. p/acórdão Min. José Delgado – cf. Informativo de Jurisprudência do STJ 203, de 22 a 26 de março de 2004).

Saliente-se, outrossim, que é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

Dessarte, na hipótese em exame, em que a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da LC n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.

Embargos de divergência providos. (EREsp 508.882/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 28.8.2006 - grifei).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. ART. 3º, I, DA LEI nº 7.787/89.DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LIMITES.LEIS 9.032/95 E 9.129/95. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES RETIDAS DOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.

1. A Primeira Seção, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 435.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Dessa forma, estariam prescritos os recolhimentos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de dez anos da propositura da presente ação. Todavia, merece ser mantido o acórdão recorrido que fixou o prazo prescricional qüinqüenal da data da Resolução nº 14 do Senado Federal que suspendeu as expressões contidas no art. 3º, I da Lei nº 7.787/89, sob pena de reformatio in pejus.

(Omissis).

7. Recurso especial do INSS improvido e recurso especial da contribuinte provido em parte. (REsp 645.011/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 23/05/2005 - grifei).

Dessa forma, deve ser aplicada a prescrição consubstanciada na tese dos "5 + 5" na hipótese, segundo a qual os créditos pleiteados encontram-se prescritos, tendo em vista que transcorreu-se mais de 10 anos entre o pagamento indevido e a propositura da ação.

Pelas razões expostas, CONHEÇO do recurso especial para afastar a alegada ofensa do art. 535 do CPC e EXTINGUIR A AÇÃO nos termos do art. 269, IV, do CPC, com base no efeito translativo do recurso, haja vista a ocorrência da prescrição.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de março de 2010.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES".

Fonte: Sítio do Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.150.601 - RJ (2009/0143464-3)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : IFF ESSÊNCIAS E FRAGÂNCIAS LTDA

ADVOGADO : WALDYR ASSIS DOS SANTOS