Plano de Saúde responde por erro causado por médico por ela indicado

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade passiva de Plano de Saúde que indica profissional que comete erro médico: "quem se compromete a prestar assistência médica, por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam".

No caso, reconheceu-se a responsabilidade do médico que retirou, sem consentimento, as mamas da paciente, bem como do Plano de Saúde pela indicação do profissional, o que acarretou o aumento da indenização devida à recorrente, à título de compensação do dano moral, de R$ 50.000,00 para R$ 120.000,00.

Fonte: Notícias do STJ (28.07.2010)

Sonegação fiscal. Encerramento do procedimento administrativo. Peculiaridades do caso concreto

Os crimes definidos no artigo 1º da Lei 8.137 - conforme entendimento jurisprudencial consolidado no STF - exigem a constituição definitiva do tributo para que haja justa causa para a ação penal (condição objetiva de procedibilidade ou elemento normativo do tipo).

Nesse rumo, pendente procedimento administrativo, impedida está a instauração do inquérito policial e o início da ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição.

Recentemente, o referido entendimento sofreu mitigação (votação unânime) no julgamento do HC 95443/SC, da relatoria da Ministra Ellen Gracie:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1°, da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. 1°). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

O leading case apresentava particularidades: os representantes da empresa, supostamente sonegadora, recusaram-se a apresentar informações sobre determinada conta bancária; as quais eram imprescindíveis para a conclusão do procedimento fiscal instaurado.

Assim, o Ministério Público pediu judicialmente a quebra do sigilo bancário da empresa, sem, no entanto, a formalização de tal pedido em autos de inquérito ou de procedimento judicial, ensejando a impetração de HC perante o TJSC.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem para anular o despacho que deferiu a quebra do sigilo bancário, por considerá-lo "manifestamente ilegal, haja vista, haver sido prolatado sem forma de figura de juízo, ausentes o inquérito ou processo judicial".

Nesse contexto, o Ministério Público estadual requisitou a instauração de inquérito, no bojo do qual foi formalizado o pedido judicial de afastamento do sigilo bancário da empresa dos pacientes.

Frise: a requisição do Ministério Público para instaurar inquérito deu-se apenas pela necessidade de formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra de sigilo bancário de conta utilizada para depósitar as quantias advindas do não-recolhimento de ICMS.

Como faz ver trecho do voto da relatora:

"Ora, se a Fazenda estadual não tinha como concluir a fiscalização da empresa sem os extratos da conta corrente nº 52132-9, da agência 337-9, do Banco Bradesco - que não foram entregues pelos pacientes - e se para determinar o afastamento do sigilo desta conta bancária era necessária a instauração do inquérito policial, por força de decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a não instauração do inquérito significava inviabilizar a fiscalização da empresa".

A instauração do inquérito policial, a despeito do encerramento do procedimento administrativo, possibilitou que a Fazenda realiza-se uma completa fiscalização na empresa, uma vez que apresentava sérios indícios de irregularidades.

No caso R$ 23 milhões relativos à falta de recolhimento do ICMS poderiam ter ficado escondidos do fisco estadual se não tivesse sido requerida e deferida a quebra do sigilo bancário.

Desse modo, asseverou a relatora:

"Não consigo enxergar, com a devida vênia, constrangimento ilegal com a instauração de inquérito policial, para pacientes que se negaram a fornecer documentos solicitados pela Fazenda durante processo de fiscalização que visava apurar eventual sonegação de tributo. Ao meu sentir, considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que era imprescindível para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivale a assegurar a impunidade da sonegação fiscal"
(...)
Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização"
(...)
Sem o inquérito policial, que serviu de instrumento para formalizar o afastamento do sigilo bancário da empresa, a Fazenda estadual ficaria de "mãos atadas", impossibilitada de exercer sua função de fiscalização e de velar pelo correto pagamento dos tributos estaduais".

Apropriação indébita previdenciária e o princípio da insignificância.

No que concerne à hipótese de aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material no crime de apropriação indébita previdenciária, percebe-se duas correntes na jurisprudência.

Uma entende que a conduta é atípica se o não-repasse previdenciário ficar dentro dos limites que autorizam a suspensão/extinção do crédito/executivo fiscal, previstos nas Leis 9.441/1997 e 10.522/2002 e em portarias da Previdência Social – ver, p.ex., TRF1, RSE 200638000222187, 3ª T., rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, e-DJF1 05/02/2010, p. 122.

Outra, tem que, independentemente do montante dos valores não recolhidos, não há se falar em lesão ínfima, pois considera que o bem jurídico tutelado pelo art. 168-A do Código Penal é a regularidade do sistema previdenciário, o que não se confunde com os interesses patrimoniais do Estado-fisco – ver, p.ex., TRF3, ACR 200361240001608, 1ª T., rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 23/09/2009, p. 44. Põe-se em destaque que a estabilidade do custeio do regime geral previdenciário interessa a toda a sociedade, inclusive às gerações futuras, que terão que lidar com o déficit da Previdência Social, contribuindo para pagar os benefícios da parcela da população – cada vez com maior expectativa de vida -, que for se aposentando. Nesses termos é que o aspecto patrimonial do delito em questão é compreendido apenas como meio para a concretização do fim determinado pelo art. 195 da Constituição Federal.

Recentemente, essa segunda corrente ganhou reforço na 1ª T. do STF que “(...) tendo em conta o valor supra-individual do bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação do princípio da insignificância. Consignou-se que, não obstante o pequeno valor das contribuições sonegadas à Previdência Social, seria incabível a incidência do almejado princípio” – destacou-se; do Informativo 592.

Sonegação fiscal e posterior delito de falso

Há julgados da 4ª Turma do TRF1 que consideram haver delito autônomo de falso quando o contribuinte de IR cai na malha fina do Fisco e junta ao procedimento de fiscalização documentos falsos - por exemplo, recibos -, para justificar deduções correspondentes a despesas não realizadas.

O entendimento da 4ª Turma funda-se na premissa de que a sonegação fiscal se consuma com a prestação de informação falsa na declaração de renda entregue, ainda que pendente a constituição final do montante devido - condição objetiva de procedibilidade -, pelo que a falsidade cometida em meio à fiscalização/apuração do valor sonegado é fato posterior e axiologicamente independente do delito do inc. I do art. 1º da Lei 8.137/1990:

“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”.

A finalidade de iludir o Estado, afastando a responsabilidade penal, não se confunde com a de sonegar, já executada e consumada.

E essa falsidade posterior também não tem como ser absorvida pelo crime do inc. IV do art. 1º da Lei 8.137/1990 -“constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”, em que os documentos falsos devem ser usados para instruir desde já a declaração de renda.

Sendo autônomo o falso praticado em meio à fiscalização, o parcelamento/quitação integral do devido em nada influi na persecução penal quanto a esse crime.

Ainda há se ver que quando terceiro - geralmente profissional da área de saúde - emite os recibos ideologicamente falsos apresentados pelo contribuinte no procedimento fiscal, não tem por finalidade sonegar, afinal esta conduta já foi praticada, mormente quando remunerado pela emissão dos documentos extemporâneos e falsos. Assim, esse terceiro deve responder pela falsidade, não podendo sua conduta ser considerada absorvida pela sonegação.

Eis exemplos desses precedentes da 4ª Turma:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMOSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. Não se apresenta juridicamente possível o trancamento da ação penal com fundamento no pagamento parcial de débitos, pois somente a quitação integral da dívida possibilitaria a adoção de tal medida.

2. Não há que se falar, no caso ora em comento, na absorção do delito de falso pelo previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que, em uma análise preliminar, conforme narrado na denúncia, a prática do crime de uso de documento falso não foi motivada pelo desejo de consumar o crime contra a ordem tributária, mas a intenção do agente, com a prática do falso, foi eximir-me de qualquer responsabilidade penal.

3. A jurisprudência desta turma é no sentido de que em sendo o falso praticado em data posterior à consumação da sonegação fiscal, com o propósito de acobertar a existência desse último, não há que se falar em absorção. Precedentes do STJ.

4. Habeas Corpus denegado” (TRF1, 4ª T., rel. conv. Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, e-DJF1 18/01/2010, p.36).

“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. ART. 304 C/C 299 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO PELO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. No caso em comento, tendo em vista que a suposta apresentação dos documentos contrafeitos teria se dado em momento posterior à prática do delito fiscal, resulta que, em princípio, o delito de falso não foi o meio necessário ou normal fase de execução do crime de sonegação fiscal. Por conseguinte, não há que se falar na absorção dos delitos capitulados nos arts. 304 c/c 299 e 299, ambos do Código Penal, pelo delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, considerando que a intenção dos agentes, com a suposta prática do falsum, em um exame primeiro, inerente a presente fase do processo, foi a de se eximir de responsabilidade penal, assim como, em relação ao profissional da área de Psicologia, buscou-se auferir lucro indevido com a emissão de notas fiscais indicadas como falsas. Precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.

2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, na linha do posicionamento aqui adotado, tem precedente jurisprudencial entendendo pela não aplicação do princípio da absorção quando o crime de falso possui potencialidade lesiva ampla, que não se esgota na prática do crime tributário.

3. A denúncia oferecida em desfavor dos ora recorridos (fls. 02-A/04-A), referente aos crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica, preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se cogitar, portanto, em ausência de justa causa para instauração da ação penal.

4. Decisão recorrida reformada.

5. Recurso em sentido estrito provido” (TRF1, RSE 200538000452955, 4ª T., rel. Des. Fed. I´talo Fioravanti Sabo Mendes, e-DJF1 05/06/2009, p. 143).

No entanto, a 3ª Turma do TRF1 possui entendimento diametralmente oposto: pela absorção do delito posterior de falsidade pelo crime de sonegação, considerando que aquele seria exaurimento deste, desdobramento da finalidade de sonegar - ver, p.ex., HC 2009.01.00.009019-4/MG e RSE 2007.38.00.020571-5/MG.

União responde objetiva e solidariamente por acidente radioativo

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade da União para figurar no pólo passivo de demanda que apura a responsabilização civil objetiva decorrente das contaminações ocorridas em Goiânia por Césio 137.

No caso, dispensou-se a comprovação de dolo ou culpa por parte da União, apesar de sua conduta ser qualificada como omissiva - "não-desenvolvimento de programas de inspeção sanitária dos equipamentos de radioterapia".

A Segunda Turma destacou que "o artigo 8º do Decreto n. 81.394/1975, que regulamenta a Lei n. 6.229/1975, atribuiu ao Ministério da Saúde competência para desenvolver programas cujo objetivo é a vigilância sanitária dos locais, instalações, equipamentos e agentes que utilizem aparelhos de radiodiagnóstico e radioterapia".

O relator disse, ainda, que a ausência de comunicação do Departamento de Instalações e Materiais Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear foi decisiva para a ocorrência do acidente que vitimou diversas pessoas em Goiânia vinte anos atrás.

Fonte: Notícias do STJ

Mudança de posicionamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento acerca da intempestividade de recursos interpostos antes da publicação da decisão no Diário de Justiça, por força da nova sistemática de publicação via internet.

Nesse sentido, confiram os seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO - TEMPESTIVIDADE - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.

2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.

3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET.

4. Agravo regimental provido" (EREsp 492.461).

"Entendo que no momento em que há publicação das decisões pela Internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo DJU.

Aliás, a Primeira Turma tem precedente no sentido de devolver o prazo a advogado que acompanha o processo via Internet e acabou deixando escapar o recurso porque houve atraso no registro dos processos.

Neste sentido, anote-se:

PROCESSUAL - PRAZO - JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS VIA INTERNET - ERRO - JUSTA CAUSA - DEVOLUÇÃO DE PRAZO  - CPC, ART. 182.

- Informações prestadas pela rede de computadores operada pelo Poder Judiciário são oficiais e merecem confiança. Bem por isso, eventual erro nelas cometido constitui 'evento imprevisto, alheio á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.

Reputa-se, assim, justa causa (CPC, Art. 183, §1º) fazendo com que o juiz permita a prática do ato, no prazo que assinar (art. 183, §2º) (REsp 390.561/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, unânime, DJ 26/08/2002, pág. 175).

Pondero, ainda, que a demora na publicação das decisões, via Imprensa Oficial, não coloca o Judiciário em condições de cobrar dos causídicos o acompanhamento das lides pelo Diário Oficial" (Trecho do voto da ministra Eliana Calmon, relatora, por ocasião do julgamento do AgRg no EDcl no AgRg no REsp 262.316).

Oportuno ainda lembrar que esta situação não se confunde com aquela tratada no enunciado 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação". Este verbete trata apenas da necessidade de o embargante reiterar seu recurso especial, caso tenha interposto ambos os recursos (embargos de declaração e recurso especial) conjuntamente, sob pena deste último ser julgado intempestivo.