Efeito Translativo em Recurso Especial

A seguir, acórdão sobre prescrição em matéria tributária em que se conferiu efeito translativo a Recurso Especial.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LEI N. 7.787/89. RESOLUÇÃO 14/95 DO SENADO FEDERAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. APLICAÇÃO DA TESE DO "5 + 5". EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ART. 269, IV, DO CPC.

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da ora recorrida para afastar a ocorrência da prescrição.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões recursais, a recorrente alega violação do art. 535 do CPC. Sustenta que, a despeito da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo deixou de analisar a efetiva ocorrência de prescrição na hipótese, ainda que se considere a prescrição na tese dos "5 + 5", tendo em vista que a ação foi ajuizada em novembro de 2000 e trata de crédito de setembro de 1989.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso especial para anular o acórdão recorrido para que outro seja proferido em seu lugar, sanando, assim, a omissão apontada.

Em contrarrazões, a recorrida sustenta que não há que se falar em prescrição na hipótese, pois o termo a quo da prescrição ocorreu quando, em razão da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de recurso extraordinário que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89, foi editada a Resolução n. 14/95 pelo Senado Federal dando eficácia erga omnes àquele julgado.

O presente recurso especial foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte e vindo-me conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

O recurso especial merece conhecimento, eis que a recorrente explicitou claramente as razões pelas quais entende ter ocorrido violação do art. 535 do CPC na hipótese, demonstrando, ainda, a relevância da questão tida por não analisada adequadamente pelo acórdão recorrido, qual seja, a ocorrência de prescrição da ação, ainda que se considere a tese dos "5 + 5".

Quando da oposição de embargos de declaração na origem, a Corte a quo achou por bem rejeitá-los ao argumento de que "o juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já encontrado o motivo suficiente para fungar a decisão..." (fl. 183).

Em que pesem os argumentos da Fazenda Nacional, entendo que não houve violação do art. 535 do CPC na hipótese, eis que o acórdão recorrido, ainda que não o tenha feito de forma clara e explícita, acabou por entender que o termo a quo da prescrição se deu com a edição da Resolução n. 14/95 do Senado Federal que deu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89 pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, não há que se falar em omissão na hipótese.

Contudo, o acórdão recorrido merece reforma.

Impende registrar que, uma vez aberta a instância especial pelo conhecimento do recurso, é possível a análise de questões de ordem pública, ainda que não alegadas pelas partes, haja vista a existência do efeito translativo do recurso. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado:

'TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 128 E 460 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Até mesmo as questões de ordem pública, passíveis de conhecimento ex officio, em qualquer tempo e

grau de jurisdição ordinária, não podem ser analisadas no âmbito do recurso especial se ausente o requisito do prequestionamento. 2. Excepciona-se a regra se o recurso especial ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicação, mesmo que de forma temperada, na instância especial. Precedentes. 3. Aplicação analógica da Súmula 456/STF, segundo a qual "o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie". 4. Diz-se extra petita a decisão que aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pelo autor na inicial, isto é, aquela que confere provimento judicial sobre algo que não foi pedido. 5. Na hipótese, as autoras, ora recorrentes, defenderam que o enquadramento das atividades da empresa, para fins de apuração das alíquotas do SAT, deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa. A Corte regional, porém, proferiu julgamento diverso relativo à possibilidade de o decreto regulamentador dispor sobre o grau de risco das atividades desenvolvidas pelas empresas, dada a impossibilidade de a lei prever todas as condições sociais, econômicas e tecnológicas que emergem das atividades laborais. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (EDcl nos EDcl no REsp 920.334/SP, Rel. Ministro Castro

Meira, Segunda Turma, DJ 12.8.2008 - grifei)'.

No caso em análise, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição.

É que a Primeira Seção desta Corte, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 35.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" Também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - RECURSO ESPECIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC N. 108/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA MENCIONADA LEI COMPLEMENTAR - ENTENDIMENTO DA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de Justiça na assentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar, por maioria, a tese de ser o termo inicial, para fluência do interregno prescricional, a data da declaração de inconstitucionalidade do tributo, adotando o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. p/acórdão Min. José Delgado – cf. Informativo de Jurisprudência do STJ 203, de 22 a 26 de março de 2004).

Saliente-se, outrossim, que é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

Dessarte, na hipótese em exame, em que a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da LC n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.

Embargos de divergência providos. (EREsp 508.882/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 28.8.2006 - grifei).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. ART. 3º, I, DA LEI nº 7.787/89.DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LIMITES.LEIS 9.032/95 E 9.129/95. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES RETIDAS DOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.

1. A Primeira Seção, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 435.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Dessa forma, estariam prescritos os recolhimentos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de dez anos da propositura da presente ação. Todavia, merece ser mantido o acórdão recorrido que fixou o prazo prescricional qüinqüenal da data da Resolução nº 14 do Senado Federal que suspendeu as expressões contidas no art. 3º, I da Lei nº 7.787/89, sob pena de reformatio in pejus.

(Omissis).

7. Recurso especial do INSS improvido e recurso especial da contribuinte provido em parte. (REsp 645.011/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 23/05/2005 - grifei).

Dessa forma, deve ser aplicada a prescrição consubstanciada na tese dos "5 + 5" na hipótese, segundo a qual os créditos pleiteados encontram-se prescritos, tendo em vista que transcorreu-se mais de 10 anos entre o pagamento indevido e a propositura da ação.

Pelas razões expostas, CONHEÇO do recurso especial para afastar a alegada ofensa do art. 535 do CPC e EXTINGUIR A AÇÃO nos termos do art. 269, IV, do CPC, com base no efeito translativo do recurso, haja vista a ocorrência da prescrição.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de março de 2010.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES".

Fonte: Sítio do Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.150.601 - RJ (2009/0143464-3)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : IFF ESSÊNCIAS E FRAGÂNCIAS LTDA

ADVOGADO : WALDYR ASSIS DOS SANTOS

Novas Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 448: "A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n. 10.034/2000".

Súmula 447: "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores".

Súmula 446: "Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa".

Súmula 445: "As diferenças de correção monetária resultantes de expurgos inflacionários sobre os saldos de FGTS têm como termo inicial a data em que deveriam ter sido creditadas".

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Súmula 443: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Súmula 442: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

Súmula 441: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

Súmula 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Súmula 437: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens”.

Fonte: site do STJ - http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=682&tmp.texto=97101

Lei 12.234, de 05 de maio de 2010, com vigência na data de publicação.

A Lei 12.234/2010 alterou o inc. VI do art. 109 do Código Penal, de modo que os crimes sancionados com pena inferior a um ano prescrevem em três anos e não mais em dois.

Ainda, limitou o alcance da prescrição retroativa pela pena aplicada, pois o novel § 1º do art. 110 do Codex penal traz que “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” - destacou-se.

Ou seja, não se pode mais examinar se o prazo prescricional pela pena aplicada - e em face do trânsito em jugado para a acusação, ou do improvimento de recurso desta - ocorreu entre os fatos e o recebimento da inicial. Em casos que tais, o primeiro marco da prescrição, dentro da cadeia de interrupções, deve ser considerado como a admissão da exordial.

A nova redação do § 1º do art. 110 do Código Penal levou, por imperativos de lógica, à revogação do § 2º do mesmo artigo. Cumpre registrar que o tema cálculo/curso prescricional é direito penal material. Assim, nas questões referentes à aplicação da Lei 1.234/2010 a casos que sejam anteriores à sua vigência, há que se observar o inc. XL do art. 5º da Constituição Federal.

Verbete 444 da Súmula do STJ: inquérito e ações penais em curso não podem ensejar o aumento da pena-base

O Superior Tribunal de Justiça aprovou novo enunciado que proíbe que inquéritos policiais e ações penais em curso sejam utilizados para aumentar a pena do acusado acima do mínimo legal, em razão do princípio constitucional da não-culpabilidade.

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, destacou que:

“Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso” (ênfase acrescida).

Além disso, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, por ocasião do julgamento do REsp 730.352, sustentou que os processos judiciais em curso também não devem ser invocados “para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade do agente, sendo preferível a fixação da pena-base no mínimo legal” (sem grifo no original).

Eis, assim, a redação do novo verbete: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Fonte: Notícias do STJ

Súmula 438 do STJ.

Com base em precedentes seus e do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 438, que veda a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da chamada prescrição virtual.
A jurisprudência que gerou esse comando sumular traz que a prescrição pela pena em perspectiva não conta com previsão legal e ofende à presunção de inocência e à individualização da pena.
Além desses argumentos, é defensável a tese de que essa prescrição antecipada fere, a depender do caso concreto, as atribuições constitucionais do parquet, o titular da ação penal pública, eis que se supõe que o MP não irá recorrer do quantum da pena eventualmente aplicada, visando a majoração. É que somente há que se falar em prescrição retroativa pela pena aplicada em face do trânsito em julgado para a acusação - inc. I do art. 112 do Código Penal.