Súmula 438 do STJ.
Com base em precedentes seus e do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 438, que veda a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da chamada prescrição virtual.
A jurisprudência que gerou esse comando sumular traz que a prescrição pela pena em perspectiva não conta com previsão legal e ofende à presunção de inocência e à individualização da pena.
Além desses argumentos, é defensável a tese de que essa prescrição antecipada fere, a depender do caso concreto, as atribuições constitucionais do parquet, o titular da ação penal pública, eis que se supõe que o MP não irá recorrer do quantum da pena eventualmente aplicada, visando a majoração. É que somente há que se falar em prescrição retroativa pela pena aplicada em face do trânsito em julgado para a acusação - inc. I do art. 112 do Código Penal.
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