Apropriação indébita previdenciária e o princípio da insignificância.

No que concerne à hipótese de aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material no crime de apropriação indébita previdenciária, percebe-se duas correntes na jurisprudência.

Uma entende que a conduta é atípica se o não-repasse previdenciário ficar dentro dos limites que autorizam a suspensão/extinção do crédito/executivo fiscal, previstos nas Leis 9.441/1997 e 10.522/2002 e em portarias da Previdência Social – ver, p.ex., TRF1, RSE 200638000222187, 3ª T., rel. Des. Fed. Assusete Magalhães, e-DJF1 05/02/2010, p. 122.

Outra, tem que, independentemente do montante dos valores não recolhidos, não há se falar em lesão ínfima, pois considera que o bem jurídico tutelado pelo art. 168-A do Código Penal é a regularidade do sistema previdenciário, o que não se confunde com os interesses patrimoniais do Estado-fisco – ver, p.ex., TRF3, ACR 200361240001608, 1ª T., rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, DJF3 CJ1 23/09/2009, p. 44. Põe-se em destaque que a estabilidade do custeio do regime geral previdenciário interessa a toda a sociedade, inclusive às gerações futuras, que terão que lidar com o déficit da Previdência Social, contribuindo para pagar os benefícios da parcela da população – cada vez com maior expectativa de vida -, que for se aposentando. Nesses termos é que o aspecto patrimonial do delito em questão é compreendido apenas como meio para a concretização do fim determinado pelo art. 195 da Constituição Federal.

Recentemente, essa segunda corrente ganhou reforço na 1ª T. do STF que “(...) tendo em conta o valor supra-individual do bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação do princípio da insignificância. Consignou-se que, não obstante o pequeno valor das contribuições sonegadas à Previdência Social, seria incabível a incidência do almejado princípio” – destacou-se; do Informativo 592.

Sonegação fiscal e posterior delito de falso

Há julgados da 4ª Turma do TRF1 que consideram haver delito autônomo de falso quando o contribuinte de IR cai na malha fina do Fisco e junta ao procedimento de fiscalização documentos falsos - por exemplo, recibos -, para justificar deduções correspondentes a despesas não realizadas.

O entendimento da 4ª Turma funda-se na premissa de que a sonegação fiscal se consuma com a prestação de informação falsa na declaração de renda entregue, ainda que pendente a constituição final do montante devido - condição objetiva de procedibilidade -, pelo que a falsidade cometida em meio à fiscalização/apuração do valor sonegado é fato posterior e axiologicamente independente do delito do inc. I do art. 1º da Lei 8.137/1990:

“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”.

A finalidade de iludir o Estado, afastando a responsabilidade penal, não se confunde com a de sonegar, já executada e consumada.

E essa falsidade posterior também não tem como ser absorvida pelo crime do inc. IV do art. 1º da Lei 8.137/1990 -“constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”, em que os documentos falsos devem ser usados para instruir desde já a declaração de renda.

Sendo autônomo o falso praticado em meio à fiscalização, o parcelamento/quitação integral do devido em nada influi na persecução penal quanto a esse crime.

Ainda há se ver que quando terceiro - geralmente profissional da área de saúde - emite os recibos ideologicamente falsos apresentados pelo contribuinte no procedimento fiscal, não tem por finalidade sonegar, afinal esta conduta já foi praticada, mormente quando remunerado pela emissão dos documentos extemporâneos e falsos. Assim, esse terceiro deve responder pela falsidade, não podendo sua conduta ser considerada absorvida pela sonegação.

Eis exemplos desses precedentes da 4ª Turma:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMOSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. Não se apresenta juridicamente possível o trancamento da ação penal com fundamento no pagamento parcial de débitos, pois somente a quitação integral da dívida possibilitaria a adoção de tal medida.

2. Não há que se falar, no caso ora em comento, na absorção do delito de falso pelo previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que, em uma análise preliminar, conforme narrado na denúncia, a prática do crime de uso de documento falso não foi motivada pelo desejo de consumar o crime contra a ordem tributária, mas a intenção do agente, com a prática do falso, foi eximir-me de qualquer responsabilidade penal.

3. A jurisprudência desta turma é no sentido de que em sendo o falso praticado em data posterior à consumação da sonegação fiscal, com o propósito de acobertar a existência desse último, não há que se falar em absorção. Precedentes do STJ.

4. Habeas Corpus denegado” (TRF1, 4ª T., rel. conv. Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, e-DJF1 18/01/2010, p.36).

“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. ART. 304 C/C 299 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO PELO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. No caso em comento, tendo em vista que a suposta apresentação dos documentos contrafeitos teria se dado em momento posterior à prática do delito fiscal, resulta que, em princípio, o delito de falso não foi o meio necessário ou normal fase de execução do crime de sonegação fiscal. Por conseguinte, não há que se falar na absorção dos delitos capitulados nos arts. 304 c/c 299 e 299, ambos do Código Penal, pelo delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, considerando que a intenção dos agentes, com a suposta prática do falsum, em um exame primeiro, inerente a presente fase do processo, foi a de se eximir de responsabilidade penal, assim como, em relação ao profissional da área de Psicologia, buscou-se auferir lucro indevido com a emissão de notas fiscais indicadas como falsas. Precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.

2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, na linha do posicionamento aqui adotado, tem precedente jurisprudencial entendendo pela não aplicação do princípio da absorção quando o crime de falso possui potencialidade lesiva ampla, que não se esgota na prática do crime tributário.

3. A denúncia oferecida em desfavor dos ora recorridos (fls. 02-A/04-A), referente aos crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica, preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se cogitar, portanto, em ausência de justa causa para instauração da ação penal.

4. Decisão recorrida reformada.

5. Recurso em sentido estrito provido” (TRF1, RSE 200538000452955, 4ª T., rel. Des. Fed. I´talo Fioravanti Sabo Mendes, e-DJF1 05/06/2009, p. 143).

No entanto, a 3ª Turma do TRF1 possui entendimento diametralmente oposto: pela absorção do delito posterior de falsidade pelo crime de sonegação, considerando que aquele seria exaurimento deste, desdobramento da finalidade de sonegar - ver, p.ex., HC 2009.01.00.009019-4/MG e RSE 2007.38.00.020571-5/MG.

União responde objetiva e solidariamente por acidente radioativo

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade da União para figurar no pólo passivo de demanda que apura a responsabilização civil objetiva decorrente das contaminações ocorridas em Goiânia por Césio 137.

No caso, dispensou-se a comprovação de dolo ou culpa por parte da União, apesar de sua conduta ser qualificada como omissiva - "não-desenvolvimento de programas de inspeção sanitária dos equipamentos de radioterapia".

A Segunda Turma destacou que "o artigo 8º do Decreto n. 81.394/1975, que regulamenta a Lei n. 6.229/1975, atribuiu ao Ministério da Saúde competência para desenvolver programas cujo objetivo é a vigilância sanitária dos locais, instalações, equipamentos e agentes que utilizem aparelhos de radiodiagnóstico e radioterapia".

O relator disse, ainda, que a ausência de comunicação do Departamento de Instalações e Materiais Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear foi decisiva para a ocorrência do acidente que vitimou diversas pessoas em Goiânia vinte anos atrás.

Fonte: Notícias do STJ

Mudança de posicionamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento acerca da intempestividade de recursos interpostos antes da publicação da decisão no Diário de Justiça, por força da nova sistemática de publicação via internet.

Nesse sentido, confiram os seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO - TEMPESTIVIDADE - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.

2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.

3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET.

4. Agravo regimental provido" (EREsp 492.461).

"Entendo que no momento em que há publicação das decisões pela Internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo DJU.

Aliás, a Primeira Turma tem precedente no sentido de devolver o prazo a advogado que acompanha o processo via Internet e acabou deixando escapar o recurso porque houve atraso no registro dos processos.

Neste sentido, anote-se:

PROCESSUAL - PRAZO - JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS VIA INTERNET - ERRO - JUSTA CAUSA - DEVOLUÇÃO DE PRAZO  - CPC, ART. 182.

- Informações prestadas pela rede de computadores operada pelo Poder Judiciário são oficiais e merecem confiança. Bem por isso, eventual erro nelas cometido constitui 'evento imprevisto, alheio á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.

Reputa-se, assim, justa causa (CPC, Art. 183, §1º) fazendo com que o juiz permita a prática do ato, no prazo que assinar (art. 183, §2º) (REsp 390.561/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, unânime, DJ 26/08/2002, pág. 175).

Pondero, ainda, que a demora na publicação das decisões, via Imprensa Oficial, não coloca o Judiciário em condições de cobrar dos causídicos o acompanhamento das lides pelo Diário Oficial" (Trecho do voto da ministra Eliana Calmon, relatora, por ocasião do julgamento do AgRg no EDcl no AgRg no REsp 262.316).

Oportuno ainda lembrar que esta situação não se confunde com aquela tratada no enunciado 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação". Este verbete trata apenas da necessidade de o embargante reiterar seu recurso especial, caso tenha interposto ambos os recursos (embargos de declaração e recurso especial) conjuntamente, sob pena deste último ser julgado intempestivo.

Estupro e atentado violento ao pudor: tipo misto cumulativo

               O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o novo crime de estupro. A Quinta Turma, na linha de sua jurisprudência, manteve o entendimento de ser impossível reconhecer a continuidade delitiva entre as condutas antes tipificadas como estupro e o atentado violento ao pudor. Malgrado o novo tipo abranja ambas as condutas num único delito, a Turma entendeu tratar-se de um tipo misto cumulativo que, portanto, admite a soma das penas.

Fonte: Notícias STJ

Prova emprestada de processo criminal pode ser usada em âmbito disciplinar

O Superior Tribunal de Justiça reforça o entendimento do Supremo Tribunal Federal e garante a possibilidade de utilização de prova emprestada em processo disciplinar.

"Apesar de os sigilos de correspondência e de dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar (PAD). O ministro Napoleão Maia Filho chegou a esse entendimento ao julgar mandado de segurança impetrado por dois auditores fiscais do INSS contra ato de demissão, por suposto recebimento de propina.

No recurso ao STJ, a defesa dos servidores públicos alegou que o uso de degravações das fitas referentes aos telefonemas interceptados em processo penal seria irregular. Como o processo disciplinar seria baseado exclusivamente nessa prova, este deveria ser anulado. Afirmou que isso teria cerceado a defesa dos acusados. Também haveria outras irregularidades, como o fato de os membros da comissão disciplinar terem sido nomeados de modo irregular, em desacordo com o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990.

Outra irregularidade alegada pela defesa seria o fato de o presidente da comissão ser servidor de nível médio, sendo que ele deveria, obrigatoriamente, ser de nível superior. Já o INSS alegou que não é possível o uso de mandado de segurança em processo administrativo. Também afirmou não haver comprovação no processo de qualquer cerceamento à defesa dos servidores.

No seu voto, o ministro Napoleão Maia Filho apontou que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a comissão disciplinar pode se utilizar de prova criminal migrada de processo penal em PAD. Isso vale mesmo para provas que quebrem sigilos garantidos pela Constituição Federal. O relator também afirmou que o fato de o presidente da comissão não ser um auditor fiscal, de nível superior, não torna nulo o processo, já que o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990 exige apenas que o presidente da comissão tenha nível de escolaridade igual ou superior ao dos acusados.

O ministro também apontou que as nulidades em processo disciplinar só têm sido reconhecidas, no STJ, quando causam claro prejuízo à defesa do acusado, o que, a seu ver, não ocorre no caso. Com essa fundamentação, o magistrado negou o pedido. A Terceira Seção acompanhou o entendimento do ministro".

Fonte: Notícias do STJ

Estatuto do Desarmamento - uma visão à luz da EC 32

Com base no inc. XXXIX do art. 5º da Constituição Federal - “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, construiu-se a tese de que seria possível medida provisória tratar de matéria penal, desde que pro reo, pois a Constituição exigiria lei em sentido estrito apenas quanto a tipificação/apenação de condutas.

Esse entendimento foi acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 08/11/2000, do recurso extraordinário 254818/PR: “(...) medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade (...)” - rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU I 19/12/2002, p. 81.

No entanto, sobreveio a Emenda Constitucional 32, de 11/09/2001, que conferiu nova redação ao art. 62 da Constituição Federal, explicitando matérias que não poderiam ser objeto de medida provisória, dentre elas, direito penal - alínea “b” do inc. I do § 1º do referido art. 62.

Nesses termos, a questão que surge é se esse entendimento do Supremo, anterior à Emenda Constitucional 32, subsiste em face do novo texto constitucional, que proíbe medida provisória sobre matéria penal, sem distinções quanto a gravame ou benefício ao réu.

E essa questão ganha contornos concretos ao se ter em mente que o prazo para entrega de armas de fogo à autoridade policial, nos termos do Estatuto do Desarmamento, foi estendido sucessivamente por meio de medidas provisórias editadas após a publicação da Emenda Constitucional 32, pelo que não compreendidas na ressalva, constante no art. 2º da própria Emenda, de que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. E essas medidas provisórias repercutiram na tipificação do crime de posse/porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei 10.826/2003), pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que - ver habeas corpus 200901820472, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, DJE 29/03/2010 - tais prorrogações de prazo levaram a uma abolitio criminis temporária.

Note-se que, s.m.j., a nova redação do art. 62 da Constituição Federal não foi levada em conta na construção dessa tese de atipicidade temporária, calcada em medidas provisórias.