Sonegação fiscal. Encerramento do procedimento administrativo. Peculiaridades do caso concreto

Os crimes definidos no artigo 1º da Lei 8.137 - conforme entendimento jurisprudencial consolidado no STF - exigem a constituição definitiva do tributo para que haja justa causa para a ação penal (condição objetiva de procedibilidade ou elemento normativo do tipo).

Nesse rumo, pendente procedimento administrativo, impedida está a instauração do inquérito policial e o início da ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição.

Recentemente, o referido entendimento sofreu mitigação (votação unânime) no julgamento do HC 95443/SC, da relatoria da Ministra Ellen Gracie:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1°, da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. 1°). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

O leading case apresentava particularidades: os representantes da empresa, supostamente sonegadora, recusaram-se a apresentar informações sobre determinada conta bancária; as quais eram imprescindíveis para a conclusão do procedimento fiscal instaurado.

Assim, o Ministério Público pediu judicialmente a quebra do sigilo bancário da empresa, sem, no entanto, a formalização de tal pedido em autos de inquérito ou de procedimento judicial, ensejando a impetração de HC perante o TJSC.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, concedeu parcialmente a ordem para anular o despacho que deferiu a quebra do sigilo bancário, por considerá-lo "manifestamente ilegal, haja vista, haver sido prolatado sem forma de figura de juízo, ausentes o inquérito ou processo judicial".

Nesse contexto, o Ministério Público estadual requisitou a instauração de inquérito, no bojo do qual foi formalizado o pedido judicial de afastamento do sigilo bancário da empresa dos pacientes.

Frise: a requisição do Ministério Público para instaurar inquérito deu-se apenas pela necessidade de formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra de sigilo bancário de conta utilizada para depósitar as quantias advindas do não-recolhimento de ICMS.

Como faz ver trecho do voto da relatora:

"Ora, se a Fazenda estadual não tinha como concluir a fiscalização da empresa sem os extratos da conta corrente nº 52132-9, da agência 337-9, do Banco Bradesco - que não foram entregues pelos pacientes - e se para determinar o afastamento do sigilo desta conta bancária era necessária a instauração do inquérito policial, por força de decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a não instauração do inquérito significava inviabilizar a fiscalização da empresa".

A instauração do inquérito policial, a despeito do encerramento do procedimento administrativo, possibilitou que a Fazenda realiza-se uma completa fiscalização na empresa, uma vez que apresentava sérios indícios de irregularidades.

No caso R$ 23 milhões relativos à falta de recolhimento do ICMS poderiam ter ficado escondidos do fisco estadual se não tivesse sido requerida e deferida a quebra do sigilo bancário.

Desse modo, asseverou a relatora:

"Não consigo enxergar, com a devida vênia, constrangimento ilegal com a instauração de inquérito policial, para pacientes que se negaram a fornecer documentos solicitados pela Fazenda durante processo de fiscalização que visava apurar eventual sonegação de tributo. Ao meu sentir, considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que era imprescindível para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivale a assegurar a impunidade da sonegação fiscal"
(...)
Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização"
(...)
Sem o inquérito policial, que serviu de instrumento para formalizar o afastamento do sigilo bancário da empresa, a Fazenda estadual ficaria de "mãos atadas", impossibilitada de exercer sua função de fiscalização e de velar pelo correto pagamento dos tributos estaduais".