Tráfico de drogas, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - estudo sobre julgamento do HC 975256/RS do STF.

O informativo 579 do STF traz que, no habeas corpus 975256/RS em julgamento no Pleno, o Min. Ayres Britto, o relator, externou voto no sentido da inconstitucionalidade da vedação, em crimes de tráfico de drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, restrição presente no § 4º do art. 33 e no conjunto de proibições do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006.

Do informativo:

“(...) Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;’), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum”.

Cumpre destacar do posicionamento do Min. relator que, primeiro, sustenta a seguinte constatação: não existem crimes equiparados a hediondos. O que há é um rol constitucional de tais crimes - tráfico de entorpecentes, tortura e terrorismo -, e outro rol legal. Consequência, tem-se que o primeiro, previsto expressamente no inc. XLIII do art. 5º do Texto Constitucional, é imutável, eis que cláusula pétrea. O segundo, deixado seu preenchimento a cargo da lei infra-constitucional, é mutável. Mas, feita essa distinção, ambas as categorias de crimes hediondos devem ser submetidas às mesmas restrições da norma constitucional, a serem concretizadas por meio de lei: inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça e anistia. Daí o relator ter concluído que a vedação à substituição da pena estaria extrapolando o determinado pelo constituinte de 1988, eis que não se conecta a nenhuma das restrições da norma constitucional em comento.

O Min. relator expressou que o tema substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos liga-se, em verdade, ao inc. XLVI do art. 5º do Constituição Federal que, trazendo disposições sobre a individualização da pena, prevê, expressamente, “prestação social alternativa” e “suspensão ou interdição de direitos”.

Apesar da vedação à liberdade provisória no tráfico de drogas – outras das restrições do art. 44 da Lei 11.343/2006, não ser objeto do habeas corpus em questão, é defensável, tendo o entendimento do Min. Ayres Brito como ponto inicial, o seguinte raciocínio: não se pode confundir as duas restrições em discussão, pelo que afastada a que tange às penas alternativas, tal não pode ser elastecido à referente à liberdade provisória, mormente quando as normas constitucionais regedoras também são distintas. Note-se, a impossibilidade de liberdade provisória deflui da inafiançabilidade constitucional, ambas incidindo concretamente no status libertatis antes de haver trânsito em julgado. Porém, o mesmo não pode ser dito quanto ao óbice legal à substituição da pena, eis que a modalidade de sanção a ser aplicada toma contornos finais tão-somente com a coisa julgada, seguindo-se a fase da execução penal.

Outra conseqüência lógica do raciocínio do relator é que se a lei deve dispensar o mesmo tratamento aos crimes constitucionalmente qualificados como hediondos e aos crimes legalmente qualificados como hediondos, não há base constitucional para a concessão de liberdade provisória nessa segunda categoria de delitos, eis que sobre ela também incide a inafiançabilidade. Veja-se o que diz o comando constitucional: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (...)” – destacou-se. Assim, percebe-se que o entendimento, construído a partir da edição Lei 11.464/2007, pela possibilidade de liberdade provisória nos crimes legalmente hediondos, destoa da letra constitucional.

Em tempo, no STJ prevalece a tese de que a vedação à substituição da pena no crime de tráfico de drogas é constitucional, mas naquela Corte superior já há precedente - ver HC 149670/MG, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, DJe 29/03/2010, em que, denegada a ordem, foi registrado o acompanhamento do julgamento do HC 975256/RS no STF.

Feitas as considerações acima, resta esperar a conclusão do julgamento do HC 975256/RS e a repercussão das razões de seu resultado, registrando-se, desde já, que a possibilidade de substituição da pena aos agentes da traficância em si – art. 33 da Lei Anti-drogas de 2006, somente se concretiza se a pena for fixada dentro dos limites do art. 44 do Código Penal, i.é., abaixo do mínimo legal de cinco anos, o que pede a ncidência da causa de diminuição do § 4º do mesmo art. 33.