Sonegação fiscal e posterior delito de falso

Há julgados da 4ª Turma do TRF1 que consideram haver delito autônomo de falso quando o contribuinte de IR cai na malha fina do Fisco e junta ao procedimento de fiscalização documentos falsos - por exemplo, recibos -, para justificar deduções correspondentes a despesas não realizadas.

O entendimento da 4ª Turma funda-se na premissa de que a sonegação fiscal se consuma com a prestação de informação falsa na declaração de renda entregue, ainda que pendente a constituição final do montante devido - condição objetiva de procedibilidade -, pelo que a falsidade cometida em meio à fiscalização/apuração do valor sonegado é fato posterior e axiologicamente independente do delito do inc. I do art. 1º da Lei 8.137/1990:

“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”.

A finalidade de iludir o Estado, afastando a responsabilidade penal, não se confunde com a de sonegar, já executada e consumada.

E essa falsidade posterior também não tem como ser absorvida pelo crime do inc. IV do art. 1º da Lei 8.137/1990 -“constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato”, em que os documentos falsos devem ser usados para instruir desde já a declaração de renda.

Sendo autônomo o falso praticado em meio à fiscalização, o parcelamento/quitação integral do devido em nada influi na persecução penal quanto a esse crime.

Ainda há se ver que quando terceiro - geralmente profissional da área de saúde - emite os recibos ideologicamente falsos apresentados pelo contribuinte no procedimento fiscal, não tem por finalidade sonegar, afinal esta conduta já foi praticada, mormente quando remunerado pela emissão dos documentos extemporâneos e falsos. Assim, esse terceiro deve responder pela falsidade, não podendo sua conduta ser considerada absorvida pela sonegação.

Eis exemplos desses precedentes da 4ª Turma:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMOSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. Não se apresenta juridicamente possível o trancamento da ação penal com fundamento no pagamento parcial de débitos, pois somente a quitação integral da dívida possibilitaria a adoção de tal medida.

2. Não há que se falar, no caso ora em comento, na absorção do delito de falso pelo previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, uma vez que, em uma análise preliminar, conforme narrado na denúncia, a prática do crime de uso de documento falso não foi motivada pelo desejo de consumar o crime contra a ordem tributária, mas a intenção do agente, com a prática do falso, foi eximir-me de qualquer responsabilidade penal.

3. A jurisprudência desta turma é no sentido de que em sendo o falso praticado em data posterior à consumação da sonegação fiscal, com o propósito de acobertar a existência desse último, não há que se falar em absorção. Precedentes do STJ.

4. Habeas Corpus denegado” (TRF1, 4ª T., rel. conv. Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, e-DJF1 18/01/2010, p.36).

“PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. ART. 304 C/C 299 E ART. 299, DO CÓDIGO PENAL. ABSORÇÃO PELO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. No caso em comento, tendo em vista que a suposta apresentação dos documentos contrafeitos teria se dado em momento posterior à prática do delito fiscal, resulta que, em princípio, o delito de falso não foi o meio necessário ou normal fase de execução do crime de sonegação fiscal. Por conseguinte, não há que se falar na absorção dos delitos capitulados nos arts. 304 c/c 299 e 299, ambos do Código Penal, pelo delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, considerando que a intenção dos agentes, com a suposta prática do falsum, em um exame primeiro, inerente a presente fase do processo, foi a de se eximir de responsabilidade penal, assim como, em relação ao profissional da área de Psicologia, buscou-se auferir lucro indevido com a emissão de notas fiscais indicadas como falsas. Precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal.

2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, na linha do posicionamento aqui adotado, tem precedente jurisprudencial entendendo pela não aplicação do princípio da absorção quando o crime de falso possui potencialidade lesiva ampla, que não se esgota na prática do crime tributário.

3. A denúncia oferecida em desfavor dos ora recorridos (fls. 02-A/04-A), referente aos crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica, preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se cogitar, portanto, em ausência de justa causa para instauração da ação penal.

4. Decisão recorrida reformada.

5. Recurso em sentido estrito provido” (TRF1, RSE 200538000452955, 4ª T., rel. Des. Fed. I´talo Fioravanti Sabo Mendes, e-DJF1 05/06/2009, p. 143).

No entanto, a 3ª Turma do TRF1 possui entendimento diametralmente oposto: pela absorção do delito posterior de falsidade pelo crime de sonegação, considerando que aquele seria exaurimento deste, desdobramento da finalidade de sonegar - ver, p.ex., HC 2009.01.00.009019-4/MG e RSE 2007.38.00.020571-5/MG.

União responde objetiva e solidariamente por acidente radioativo

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade da União para figurar no pólo passivo de demanda que apura a responsabilização civil objetiva decorrente das contaminações ocorridas em Goiânia por Césio 137.

No caso, dispensou-se a comprovação de dolo ou culpa por parte da União, apesar de sua conduta ser qualificada como omissiva - "não-desenvolvimento de programas de inspeção sanitária dos equipamentos de radioterapia".

A Segunda Turma destacou que "o artigo 8º do Decreto n. 81.394/1975, que regulamenta a Lei n. 6.229/1975, atribuiu ao Ministério da Saúde competência para desenvolver programas cujo objetivo é a vigilância sanitária dos locais, instalações, equipamentos e agentes que utilizem aparelhos de radiodiagnóstico e radioterapia".

O relator disse, ainda, que a ausência de comunicação do Departamento de Instalações e Materiais Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear foi decisiva para a ocorrência do acidente que vitimou diversas pessoas em Goiânia vinte anos atrás.

Fonte: Notícias do STJ

Mudança de posicionamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento acerca da intempestividade de recursos interpostos antes da publicação da decisão no Diário de Justiça, por força da nova sistemática de publicação via internet.

Nesse sentido, confiram os seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL - RECURSO - TEMPESTIVIDADE - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.

2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.

3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET.

4. Agravo regimental provido" (EREsp 492.461).

"Entendo que no momento em que há publicação das decisões pela Internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo DJU.

Aliás, a Primeira Turma tem precedente no sentido de devolver o prazo a advogado que acompanha o processo via Internet e acabou deixando escapar o recurso porque houve atraso no registro dos processos.

Neste sentido, anote-se:

PROCESSUAL - PRAZO - JUSTA CAUSA - INFORMAÇÕES PRESTADAS VIA INTERNET - ERRO - JUSTA CAUSA - DEVOLUÇÃO DE PRAZO  - CPC, ART. 182.

- Informações prestadas pela rede de computadores operada pelo Poder Judiciário são oficiais e merecem confiança. Bem por isso, eventual erro nelas cometido constitui 'evento imprevisto, alheio á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.

Reputa-se, assim, justa causa (CPC, Art. 183, §1º) fazendo com que o juiz permita a prática do ato, no prazo que assinar (art. 183, §2º) (REsp 390.561/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, unânime, DJ 26/08/2002, pág. 175).

Pondero, ainda, que a demora na publicação das decisões, via Imprensa Oficial, não coloca o Judiciário em condições de cobrar dos causídicos o acompanhamento das lides pelo Diário Oficial" (Trecho do voto da ministra Eliana Calmon, relatora, por ocasião do julgamento do AgRg no EDcl no AgRg no REsp 262.316).

Oportuno ainda lembrar que esta situação não se confunde com aquela tratada no enunciado 418 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "é inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação". Este verbete trata apenas da necessidade de o embargante reiterar seu recurso especial, caso tenha interposto ambos os recursos (embargos de declaração e recurso especial) conjuntamente, sob pena deste último ser julgado intempestivo.

Estupro e atentado violento ao pudor: tipo misto cumulativo

               O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o novo crime de estupro. A Quinta Turma, na linha de sua jurisprudência, manteve o entendimento de ser impossível reconhecer a continuidade delitiva entre as condutas antes tipificadas como estupro e o atentado violento ao pudor. Malgrado o novo tipo abranja ambas as condutas num único delito, a Turma entendeu tratar-se de um tipo misto cumulativo que, portanto, admite a soma das penas.

Fonte: Notícias STJ

Prova emprestada de processo criminal pode ser usada em âmbito disciplinar

O Superior Tribunal de Justiça reforça o entendimento do Supremo Tribunal Federal e garante a possibilidade de utilização de prova emprestada em processo disciplinar.

"Apesar de os sigilos de correspondência e de dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar (PAD). O ministro Napoleão Maia Filho chegou a esse entendimento ao julgar mandado de segurança impetrado por dois auditores fiscais do INSS contra ato de demissão, por suposto recebimento de propina.

No recurso ao STJ, a defesa dos servidores públicos alegou que o uso de degravações das fitas referentes aos telefonemas interceptados em processo penal seria irregular. Como o processo disciplinar seria baseado exclusivamente nessa prova, este deveria ser anulado. Afirmou que isso teria cerceado a defesa dos acusados. Também haveria outras irregularidades, como o fato de os membros da comissão disciplinar terem sido nomeados de modo irregular, em desacordo com o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990.

Outra irregularidade alegada pela defesa seria o fato de o presidente da comissão ser servidor de nível médio, sendo que ele deveria, obrigatoriamente, ser de nível superior. Já o INSS alegou que não é possível o uso de mandado de segurança em processo administrativo. Também afirmou não haver comprovação no processo de qualquer cerceamento à defesa dos servidores.

No seu voto, o ministro Napoleão Maia Filho apontou que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a comissão disciplinar pode se utilizar de prova criminal migrada de processo penal em PAD. Isso vale mesmo para provas que quebrem sigilos garantidos pela Constituição Federal. O relator também afirmou que o fato de o presidente da comissão não ser um auditor fiscal, de nível superior, não torna nulo o processo, já que o artigo 149 da Lei n. 8.112/1990 exige apenas que o presidente da comissão tenha nível de escolaridade igual ou superior ao dos acusados.

O ministro também apontou que as nulidades em processo disciplinar só têm sido reconhecidas, no STJ, quando causam claro prejuízo à defesa do acusado, o que, a seu ver, não ocorre no caso. Com essa fundamentação, o magistrado negou o pedido. A Terceira Seção acompanhou o entendimento do ministro".

Fonte: Notícias do STJ

Estatuto do Desarmamento - uma visão à luz da EC 32

Com base no inc. XXXIX do art. 5º da Constituição Federal - “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, construiu-se a tese de que seria possível medida provisória tratar de matéria penal, desde que pro reo, pois a Constituição exigiria lei em sentido estrito apenas quanto a tipificação/apenação de condutas.

Esse entendimento foi acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 08/11/2000, do recurso extraordinário 254818/PR: “(...) medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade (...)” - rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU I 19/12/2002, p. 81.

No entanto, sobreveio a Emenda Constitucional 32, de 11/09/2001, que conferiu nova redação ao art. 62 da Constituição Federal, explicitando matérias que não poderiam ser objeto de medida provisória, dentre elas, direito penal - alínea “b” do inc. I do § 1º do referido art. 62.

Nesses termos, a questão que surge é se esse entendimento do Supremo, anterior à Emenda Constitucional 32, subsiste em face do novo texto constitucional, que proíbe medida provisória sobre matéria penal, sem distinções quanto a gravame ou benefício ao réu.

E essa questão ganha contornos concretos ao se ter em mente que o prazo para entrega de armas de fogo à autoridade policial, nos termos do Estatuto do Desarmamento, foi estendido sucessivamente por meio de medidas provisórias editadas após a publicação da Emenda Constitucional 32, pelo que não compreendidas na ressalva, constante no art. 2º da própria Emenda, de que “as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”. E essas medidas provisórias repercutiram na tipificação do crime de posse/porte ilegal de arma de fogo (art. 16 da Lei 10.826/2003), pois o Superior Tribunal de Justiça entendeu que - ver habeas corpus 200901820472, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, DJE 29/03/2010 - tais prorrogações de prazo levaram a uma abolitio criminis temporária.

Note-se que, s.m.j., a nova redação do art. 62 da Constituição Federal não foi levada em conta na construção dessa tese de atipicidade temporária, calcada em medidas provisórias.

Efeito Translativo em Recurso Especial

A seguir, acórdão sobre prescrição em matéria tributária em que se conferiu efeito translativo a Recurso Especial.

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LEI N. 7.787/89. RESOLUÇÃO 14/95 DO SENADO FEDERAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. APLICAÇÃO DA TESE DO "5 + 5". EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ART. 269, IV, DO CPC.

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da ora recorrida para afastar a ocorrência da prescrição.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Nas razões recursais, a recorrente alega violação do art. 535 do CPC. Sustenta que, a despeito da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo deixou de analisar a efetiva ocorrência de prescrição na hipótese, ainda que se considere a prescrição na tese dos "5 + 5", tendo em vista que a ação foi ajuizada em novembro de 2000 e trata de crédito de setembro de 1989.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso especial para anular o acórdão recorrido para que outro seja proferido em seu lugar, sanando, assim, a omissão apontada.

Em contrarrazões, a recorrida sustenta que não há que se falar em prescrição na hipótese, pois o termo a quo da prescrição ocorreu quando, em razão da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de recurso extraordinário que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89, foi editada a Resolução n. 14/95 pelo Senado Federal dando eficácia erga omnes àquele julgado.

O presente recurso especial foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte e vindo-me conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

O recurso especial merece conhecimento, eis que a recorrente explicitou claramente as razões pelas quais entende ter ocorrido violação do art. 535 do CPC na hipótese, demonstrando, ainda, a relevância da questão tida por não analisada adequadamente pelo acórdão recorrido, qual seja, a ocorrência de prescrição da ação, ainda que se considere a tese dos "5 + 5".

Quando da oposição de embargos de declaração na origem, a Corte a quo achou por bem rejeitá-los ao argumento de que "o juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já encontrado o motivo suficiente para fungar a decisão..." (fl. 183).

Em que pesem os argumentos da Fazenda Nacional, entendo que não houve violação do art. 535 do CPC na hipótese, eis que o acórdão recorrido, ainda que não o tenha feito de forma clara e explícita, acabou por entender que o termo a quo da prescrição se deu com a edição da Resolução n. 14/95 do Senado Federal que deu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.787/89 pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, não há que se falar em omissão na hipótese.

Contudo, o acórdão recorrido merece reforma.

Impende registrar que, uma vez aberta a instância especial pelo conhecimento do recurso, é possível a análise de questões de ordem pública, ainda que não alegadas pelas partes, haja vista a existência do efeito translativo do recurso. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado:

'TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 128 E 460 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Até mesmo as questões de ordem pública, passíveis de conhecimento ex officio, em qualquer tempo e

grau de jurisdição ordinária, não podem ser analisadas no âmbito do recurso especial se ausente o requisito do prequestionamento. 2. Excepciona-se a regra se o recurso especial ensejar conhecimento por outros fundamentos, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicação, mesmo que de forma temperada, na instância especial. Precedentes. 3. Aplicação analógica da Súmula 456/STF, segundo a qual "o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie". 4. Diz-se extra petita a decisão que aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pelo autor na inicial, isto é, aquela que confere provimento judicial sobre algo que não foi pedido. 5. Na hipótese, as autoras, ora recorrentes, defenderam que o enquadramento das atividades da empresa, para fins de apuração das alíquotas do SAT, deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa. A Corte regional, porém, proferiu julgamento diverso relativo à possibilidade de o decreto regulamentador dispor sobre o grau de risco das atividades desenvolvidas pelas empresas, dada a impossibilidade de a lei prever todas as condições sociais, econômicas e tecnológicas que emergem das atividades laborais. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (EDcl nos EDcl no REsp 920.334/SP, Rel. Ministro Castro

Meira, Segunda Turma, DJ 12.8.2008 - grifei)'.

No caso em análise, é de se reconhecer a ocorrência da prescrição.

É que a Primeira Seção desta Corte, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 35.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" Também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - RECURSO ESPECIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS DO FATO GERADOR MAIS CINCO ANOS DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC N. 108/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA MENCIONADA LEI COMPLEMENTAR - ENTENDIMENTO DA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

A egrégia Primeira Seção deste colendo Superior Tribunal de Justiça na assentada de 24 de março de 2004, houve por bem afastar, por maioria, a tese de ser o termo inicial, para fluência do interregno prescricional, a data da declaração de inconstitucionalidade do tributo, adotando o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. p/acórdão Min. José Delgado – cf. Informativo de Jurisprudência do STJ 203, de 22 a 26 de março de 2004).

Saliente-se, outrossim, que é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de Direito Público deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou o posicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplica apenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha).

Dessarte, na hipótese em exame, em que a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da LC n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.

Embargos de divergência providos. (EREsp 508.882/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 28.8.2006 - grifei).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O PRÓ-LABORE. AUTÔNOMOS E ADMINISTRADORES. ART. 3º, I, DA LEI nº 7.787/89.DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. LIMITES.LEIS 9.032/95 E 9.129/95. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES RETIDAS DOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.

1. A Primeira Seção, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 435.835/SC (cf. Informativo de Jurisprudência do STJ, nº 203), entendeu que a "sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido Resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal. Dessa forma, estariam prescritos os recolhimentos decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de dez anos da propositura da presente ação. Todavia, merece ser mantido o acórdão recorrido que fixou o prazo prescricional qüinqüenal da data da Resolução nº 14 do Senado Federal que suspendeu as expressões contidas no art. 3º, I da Lei nº 7.787/89, sob pena de reformatio in pejus.

(Omissis).

7. Recurso especial do INSS improvido e recurso especial da contribuinte provido em parte. (REsp 645.011/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 23/05/2005 - grifei).

Dessa forma, deve ser aplicada a prescrição consubstanciada na tese dos "5 + 5" na hipótese, segundo a qual os créditos pleiteados encontram-se prescritos, tendo em vista que transcorreu-se mais de 10 anos entre o pagamento indevido e a propositura da ação.

Pelas razões expostas, CONHEÇO do recurso especial para afastar a alegada ofensa do art. 535 do CPC e EXTINGUIR A AÇÃO nos termos do art. 269, IV, do CPC, com base no efeito translativo do recurso, haja vista a ocorrência da prescrição.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de março de 2010.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES".

Fonte: Sítio do Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.150.601 - RJ (2009/0143464-3)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : IFF ESSÊNCIAS E FRAGÂNCIAS LTDA

ADVOGADO : WALDYR ASSIS DOS SANTOS